Gründe

3Die Revision führt zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und zur Abweisung der Klage.

I.

4Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Das Absonderungsrecht der Klägerin folge aus §§ 49 InsO, 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG. Gemäß § 12 GrStG ruhe die Grundsteuer als öffentliche Last auf dem Steuergegenstand. Dies bedeute eine dingliche Haftung und damit die Entstehung eines Pfandrechts. Nach der freihändigen Veräußerung des Grundstücks setze sich das Pfandrecht am Veräußerungserlös fort, soweit keine Umschuldung stattfinde bzw. das Pfandrecht untergegangen sei. Das Grundstück hafte zwar auch nach einer freihändigen Veräußerung für die vor der Veräußerung angefallene Grundsteuer. Übernehme der Erwerber also die vorhandenen Pfandrechte, komme eine Haftung des Erlöses nicht in Betracht, weil sich die Rechtsstellung des Pfandgläubigers durch die Veräußerung nicht verbessern dürfe. Im Falle einer lastenfreien Übertragung bleibe es dagegen bei der Haftung des Verkaufserlöses. Der Beklagte habe nicht behauptet, dass der (oder die) Käufer Lasten übernommen hätten. Das Absonderungsrecht der Gemeinde bestehe unabhängig davon, ob der Verwalter das Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung oder aber freihändig veräußere.

II.

5Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

61. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war die Klägerin Inhaberin eines Absonderungsrechts am Grundstück der Schuldnerin. Nach § 49 InsO sind Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus einem Grundstück oder einem grundstücksgleichen Recht zusteht, im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Der Klägerin stand ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück zu. Gemäß § 12 GrStG ruht die Grundsteuer als öffentliche Last auf dem Grundstück. Unter dem Begriff der "öffentlichen Last", der gesetzlich nicht definiert ist, wird eine Abgabenverpflichtung verstanden, welche durch wiederkehrende oder einmalige Geldleistung zu erfüllen ist und nicht nur die persönliche Haftung des Schuldners, sondern auch die dingliche Haftung des Grundstücks voraussetzt (BGH, Urt. v. 22. Mai 1981 - V ZR 69/80, ZIP 1981, 777, 778; v. 30. Juni 1988 - IX ZR 141/87, WM 1988, 1574). Die Vorschrift des § 49 InsO nimmt auf das Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (fortan: Zwangsversteigerungsgesetz oder ZVG) Bezug. In der Zwangsversteigerung berechtigt die öffentliche Last zur bevorrechtigten Befriedigung aus dem Grundstück (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG). Entgegen der Ansicht des OLG Hamm (NJW-RR 1994, 469 f) bedeutet die Verweisung jedoch nicht, dass das Absonderungsrecht erst und nur dann entsteht, wenn das Grundstück nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwangsversteigert wird. Die Anordnung der Zwangsversteigerung (oder der Zwangsverwaltung) kann nicht die Entstehung eines Rechts zur Folge haben. Die Vorschrift des § 12 GrStG ist überdies eindeutig anders zu verstehen. Die Grundsteuer ruht unabhängig davon als öffentliche Last auf dem Grundstück, ob ein Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet worden ist oder nicht (OVG Sachsen-Anhalt WM 2007, 1622). Auch die übrigen in § 10 Abs. 1 ZVG genannten Rechte werden sogleich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Absonderungsrechten, nicht etwa erst und nur im Rahmen einer Zwangsversteigerung.

72. Nach der freihändigen Veräußerung des Grundstücks kann die klagende Gemeinde jedoch nicht die Befriedigung ihrer Forderung aus dem bei der Veräußerung erzielten Erlös verlangen.

8a) Die Verwertung eines zur Insolvenzmasse gehörenden Grundstücks ist in § 165 InsO geregelt. Der Verwalter kann die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung betreiben, auch wenn an dem Grundstück ein Absonderungsrecht besteht. Die Befriedigung des absonderungsberechtigten Gläubigers erfolgt in einem solchen Fall nach den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes. Der Gläubiger hat - wenn er nicht gemäß § 27 ZVG dem Verfahren beitritt - sein Recht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG anzumelden, so dass es bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt wird (§ 45 Abs. 1 ZVG). Mit dem Zuschlag erlischt das Recht (§ 52 Abs. 1 Satz 2, § 91 Abs. 1 ZVG); an seine Stelle tritt der Anspruch auf Ersatz seines Wertes aus dem Versteigerungserlös (§ 92 Abs. 1 ZVG). Meldet der Gläubiger sein Recht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG nicht an, wird es nicht in das geringste Gebot aufgenommen. Nach § 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG erlischt das Recht. Die Vorschrift des § 52 ZVG ist allerdings nicht abschließend. Es gibt auch Rechte, die aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung auch außerhalb des geringsten Gebots bestehen bleiben (BVerwG NJW 1993, 480). § 12 GrStG enthält jedoch keine entsprechende Regelung. Das Schicksal der öffentlichen Last des § 12 GrStG richtet sich folglich, wenn das betroffene Grundstück zwangsversteigert wird, ausschließlich nach den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes (BVerwGE 70, 91 = NJW 1985, 756). Mit dem Zuschlag erwirbt der Berechtigte anstelle des erloschenen Rechtes einen pfandhaft gesicherten Anspruch auf Wertersatz aus dem Versteigerungserlös.

9b) Gleiches gilt, wenn der Absonderungsberechtigte selbst die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung betreibt. Hier gelten ebenfalls die Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes. Das Verwertungsrecht des Gläubigers besteht nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich fort (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 176). Der Gläubiger kann dadurch, dass er selbst die Zwangsversteigerung beantragt oder dem vom Verwalter (oder einem anderen Absonderungsberechtigten) beantragten Verfahren beitritt, seine Rechte wahren. Einschränkungen können sich allerdings aus § 30d Abs. 1 ZVG ergeben, wonach die vom Gläubiger betriebene Zwangsversteigerung unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag des Verwalters einstweilen einzustellen ist. Kommt es jedoch zur Zwangsversteigerung, gelten die Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes mit dem oben beschriebenen Ergebnis.

10c) Obwohl das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht, kann der Verwalter das belastete Grundstück - wie sich mittelbar aus § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO ergibt - auch freihändig veräußern (Jaeger/Henckel, InsO § 49 Rn. 33; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 49 Rn. 4; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 49 Rn. 1c; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 165 Rn. 4; vgl auch BGH, Beschl. v. 29. November 2007 - IX ZB 12/07, ZIP 2008, 281, 282 Rn. 13). Wie in einem solchen Fall die Absonderungsrechte gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG abgegolten werden, ist im Gesetz nicht geregelt und wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird angenommen, die in § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG genannten Rechte ließen sich nur im Zwangsversteigerungsverfahren umsetzen (OLG Hamm NJW-RR 1994, 469 mit krit. Anm. Hornung KKZ 1995, 67; Uhlenbruck/Brinkmann aaO § 51 Rn. 38; MünchKomm-InsO/Ganter aaO § 51 Rn. 262; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 165 Rn. 13). Ebenso wird vertreten, die abgesonderte Befriedigung könne nicht von der Art und Weise der Verwertung des Grundstücks abhängig sein (LG Erfurt KKZ 2009, 17; AG Nürnberg KKZ 2005, 175; Jaeger/Henckel, InsO § 49 Rn. 33; FK-InsO/Imberger, 5. Aufl. § 49 Rn. 50; Hornung KKZ 1995, 67, 68). Auf diesen Meinungsstreit kommt es hier nicht an.

11Der hier gegebene Fall einer öffentlichen Last gemäß § 12 GrStG weist die Besonderheit auf, dass die öffentliche Last bei einer freihändigen Veräußerung nicht erlischt. Wird das Grundstück nach Festsetzung, Fälligkeit und Vollstreckbarkeit der Steuerforderung veräußert, haftet das Grundstück weiterhin (BVerwGE 77, 38 = NJW 1987, 2098; BVerwG KStZ 1975, 10; Troll/Eisele, GrStG 8. Aufl. § 12 Rn. 3). Die Haftung wird durch einen gegen den neuen Eigentümer gerichteten Duldungsbescheid geltend gemacht. Wenn das Grundstück nach der freihändigen Veräußerung weiterhin für die Steuerforderung haftet, das Absonderungsrecht also fortbesteht, kann es sich nicht im Wege der dinglichen Surrogation durch ein Pfandrecht am Veräußerungserlös fortsetzen (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO Vor §§ 49-52 Rn. 99a). Eine den Vorschriften des § 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG entsprechende Bestimmung, welche in Verbindung mit § 91 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZVG das Erlöschen des Rechts am Grundstück und das Entstehen eines Anspruchs auf Wertersatz aus dem Veräußerungserlös anordnet, gibt es in der Insolvenzordnung nicht.

12Entgegen der Ansicht des Landgerichts gilt im vorliegenden Fall nicht deshalb etwas anderes, weil das Grundstück "lastenfrei" verkauft worden ist oder sein soll. Die Vorschrift des § 12 GrStG enthält zwingendes Recht. Die (auf das erworbene Grundstück beschränkte) Haftung des Erwerbers aus § 12 GrStG kann nicht durch eine Vereinbarung der Vertragsparteien abbedungen werden.

III.

13Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage wird unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen abgewiesen.

Ganter                             Raebel                             Kayser

                  Lohmann                            Pape