Tenor

I. Die Parteien werden - vorbehaltlich des Ergebnisses einer mündlichen Verhandlung - auf Folgendes hingewiesen:

1. Der Senat schließt sich der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG an (Urt. v. 16.7.2008 - 6 C 2/07, NVwZ 2008, 832).

2. Der Senat legt § 12 Abs. 1 und 2 TKG i.d.F. vom 25. Juli 1996 in Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 (ONP, ABl. L 101 v. 1.4.1998, S. 24 ff.) und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 - KPN-Telekom) in gleicher Weise aus. Er ist der Auffassung, dass mit der Gleichstellung der nach den Absätzen 1 und 2 des § 12 TKG a.F. geschuldeten Vergütungen die Grenzen einer richtlinienkonformen Auslegung nicht überschritten werden.

3. Danach hat die Beklagte eine Vergütung in Höhe der auf sie entfallenden Kosten für die Überlassung der Datensätze aus der Datenbank DaRed zu zahlen ("Kostenkategorie 3" gemäß Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, aaO., Tz. 4). Diese Kosten sind nach der Zahl der Abrufe aus dem Datenbestand - einschließlich der Abrufe von Stellen innerhalb des Konzerns der Klägerin - zu verteilen.

Daneben können die Parteien bezüglich aller Daten außer den Namen, Anschriften und Telefonnummern der eigenen Kunden der Klägerin (eigene Basisdaten) eine Vergütung in einer Höhe bis zur Missbrauchsgrenze der §§ 28 TKG, 19 GWB vereinbaren. Aufgrund der Unterwerfungserklärungen der Klägerin gegenüber dem Bundeskartellamt ist diese Grenze gewahrt, wenn die Klägerin von jährlichen Kosten der Datenbank DaRed in Höhe von 176 Mio. DM für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 und 49 Mio. € für die Zeit danach ausgeht ("Kostenkategorien 1 und 2" gemäß Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, aaO.) und davon den Teil auf die Nutzer - einschließlich der Nutzer aus ihrem Konzern - anteilig umlegt, der dem gesamten Datenbestand abzüglich der eigenen Basisdaten und abzüglich der ausschließlich innerhalb ihres Konzerns weitergegebenen Daten entspricht. Diese Kosten können nutzungsabhängig umgelegt werden.

Ein Mindestentgelt unabhängig von der Zahl der Datenabrufe und dem Umfang der Datennutzung ist unzulässig, weil das zur Umlage höherer Kosten führen kann, als den vorstehenden Grundsätzen entspricht.

4. Der Senat legt sowohl § 12 TKG a.F. als auch § 47 TKG n.F. als Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB aus. Bezüglich der eigenen Basisdaten der Klägerin besteht eine feste Preisgrenze in Form der Kosten der Datenübermittlung. Die Vergütung der sonstigen Teilnehmerdaten unterliegt der Missbrauchskontrolle. Dass auch Vorschriften der Missbrauchskontrolle Verbotsgesetze sein können, entspricht ständiger Rechtsprechung (s. etwa BGH, Urt. v. 24.6.2003 - KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1145 - Schülertransporte).

Die Vergütungsvereinbarung in dem Datenüberlassungsvertrag der Parteien verstößt gegen diese Verbotsgesetze. Das hat nach allgemeinen Grundsätzen zur Folge, dass die Vergütungsvereinbarung in dem Umfang nichtig ist, in dem der zulässige Preis überschritten wird.

Die Beklagte kann nicht verlangen, gemäß §§ 33, 19 Abs. 1, 4, § 20 Abs. 1 GWB so gestellt zu werden, als hätte sie nur die eigenen Basisdaten der Klägerin abgenommen. Denn es ist ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht anzunehmen, dass die Abnahme nur der Basisdaten bei im Übrigen gedeckelten Preisen bezüglich der sonstigen Teilnehmerdaten für die Beklagte von Interesse gewesen wäre.

II. Die Parteien mögen erwägen, ob nach der grundsätzlichen Klärung der Rechtslage durch die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Bundesverwaltungsgerichts eine Fortsetzung dieses Prozesses - mit einer dann notwendig werdenden Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht - sinnvoll ist oder ob sie sich auf der Grundlage der vorstehenden Hinweise vergleichsweise einigen können. Dazu nimmt der Senat Bezug auf den Vergleichsvorschlag des Berichterstatters vom heutigen Tage.