Gründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Im April 2006 konnte die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin deswegen nicht mehr wirksam widersprechen, da sie das Widerspruchsrecht verwirkt hatte.

A. Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ob das dem Anwaltsschreiben vom 10. April 2006 beigefügte Widerspruchsschreiben von der Klägerin unterzeichnet gewesen sei oder ob die Unterschrift fehle, brauche nicht aufgeklärt zu werden. Die Prozessvertreterin habe gegenüber der Beklagten ihre Vollmacht angezeigt und das Widerspruchsschreiben ihrem Schriftsatz angefügt, womit dieses von der Unterschrift der Prozessvertreterin umfasst und dem Schriftformerfordernis (§ 126 BGB) genüge getan sei. Die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB sei wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen gewesen. Daher sei der Widerspruch der Klägerin nicht verfristet, eine absolute Ausschlussfrist sehe das Gesetz nicht vor. Die Klägerin habe das Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Auch für das Zeitmoment gebe es keine Mindest- bzw. Höchstfrist. Der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung beginne frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung. Damit habe die Klägerin frühestens aus der Beantragung eines Insolvenzverfahrens für die A GmbH Anhaltspunkte dafür gewinnen können, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang möglicherweise fehlerhaft gewesen sei. Diese Anhaltspunkte habe die Klägerin zum Anlass genommen, die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juni 2005 darauf hinzuweisen, dass sie sich nicht ordnungsgemäß unterrichtet fühle und um eine Vervollständigung der Informationen bitte. Da die Beklagte trotz dieser Aufforderung untätig geblieben sei, sei bereits die Erfüllung des Zeitmoments zweifelhaft. Jedenfalls sei aber ein Umstandsmoment nicht gegeben. Denn eine Verwirkung sei bereits dann ausgeschlossen, wenn der Berechtigte in irgendeiner Weise zu erkennen gebe, dass er möglicherweise auf seinem Recht bestehe, was die Klägerin mit dem Schreiben vom 24. Juni 2005 getan habe. Mit der Eigenkündigung habe die Klägerin kein Umstandsmoment gesetzt, das die vertrauenszerstörende Wirkung ihres Schreibens vom 24. Juni 2005 beendet habe. Die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht lediglich bemüht gewesen, Gehaltsdifferenzen so gering wie möglich zu halten. Wenn sie bei der gegebenen unklaren Sach- und Rechtslage zum Zweck der Schadensminderung ein neues Arbeitsverhältnis eingehe, könne sich die Beklagte nicht auf einen vertrauensbegründenden Umstand berufen. Zudem sei die Eigenkündigung der Klägerin, die sie gegenüber der Erwerberin erklärt habe, der Beklagten gar nicht bekannt gewesen. Durch die Eigenkündigung habe die Klägerin keinen Verzicht auf ihr Widerspruchsrecht erklärt. Insoweit sei zwar § 144 BGB analog anzuwenden, die Klägerin habe aber nachvollziehbar dargelegt, warum sie die Eigenkündigung ausgesprochen habe. Sie habe eine neue Arbeitsstelle angenommen, um den wirtschaftlichen Schaden für sich und ggf. auch für die Beklagte möglichst gering zu halten. Damit habe sie keine Rechtspositionen gegenüber der Beklagten aufgegeben. Im Übrigen sei in Anbetracht des auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückreichenden Widerspruchs die Eigenkündigung der Klägerin "ins Leere" gegangen.

B. Dem folgt der Senat nicht. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass ein etwa unter dem 10. April 2006 ausgeübtes Widerspruchsrecht der Klägerin bereits verwirkt war.

I. Die Unterrichtung der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden Betriebsteilübergang entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106 zu einer im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtung). Daher war ihr Widerspruch nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht mit dem Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (st. Rspr., vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO.).

II. Der Senat folgt der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, nach der die Schriftform des Widerspruchs (§ 126 Abs. 1 BGB) dadurch gewahrt sei, dass sich die Prozessvertreterin der Klägerin auf deren Widerspruch bezogen habe und daher selbst ein nicht unterzeichnetes Exemplar des Widerspruchsschreibens der Klägerin von der Unterschrift ihrer Prozessbevollmächtigten gedeckt sei. Das Erfordernis der Einheit einer Urkunde, das als Voraussetzung der Schriftform dem in § 126 Abs. 2 BGB vorgesehenen Regelfall eines Schriftstücks zu entnehmen ist, ist nicht bereits dann erfüllt, wenn eine bloß gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zur Haupturkunde besteht. Vielmehr muss die Verbindung auch äußerlich durch tatsächliche Beifügung der in Bezug genommenen Urkunde zur Haupturkunde in Erscheinung treten. Deshalb müssen im Augenblick der Unterzeichnung die Schriftstücke als einheitliche Urkunde äußerlich erkennbar werden (BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - mwN, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; 7. Mai 1998 - 2 AZR 55/98 - BAGE 88, 375 = AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 6). Dass das Widerspruchsschreiben der Klägerin irgendwie mit dem Anwaltsschreiben ihrer Prozessvertreterin vom 10. April 2006 verbunden gewesen wäre, ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Die Anwältin der Klägerin hat ausdrücklich auch selbst keinen Widerspruch erklärt, auch nicht in Vertretung der Klägerin, sondern nur auf deren Widerspruch verwiesen. Das reicht nicht aus, um durch die erfolgte Unterschrift der Anwältin unter das Schreiben auch die Schriftform des Widerspruchs nach § 126 BGB zu wahren.

III. Es kann jedoch dahinstehen, ob überhaupt ein Widerspruch erklärt wurde. Denn auch ein ausgeübtes Widerspruchsrecht wäre verwirkt gewesen.

1. Der Senat hat mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, aaO.).

3. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen vor.

a) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (so zB BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - DB 2007, 1034). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil aber darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts beginnt die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment nicht erst mit Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung zu laufen (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106).

Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Textform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 BGB normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 166/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 1020/06 -). Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war.

Die Klägerin hat jedoch seit dem 22. November 2004, dh. einen Monat nach der erfolgten Unterrichtung, bis zur Einlegung ihres Widerspruchs - frühestens am 10. April 2006 - über 16 Monate verstreichen lassen. Dieser Zeitraum erfüllt insbesondere das Zeitmoment, weil die Klägerin durch die Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte.

c) Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass ein Arbeitnehmer dadurch, dass er über sein Arbeitsverhältnis disponiert, das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt. Eine derartige Disposition kann in dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem Betriebserwerber zu sehen sein (27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106) oder auch darin, dass der Arbeitnehmer eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung nicht angreift (24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Dies gilt erst recht, wenn ein Arbeitnehmer, wie hier die Klägerin, eine Eigenkündigung ausgesprochen hat. Denn dadurch disponiert der Arbeitnehmer von sich aus über den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Im Fall der Klägerin kommt hinzu, dass sie nicht einmal die von ihr selbst berechnete und in der Kündigung bezeichnete Kündigungsfrist (30. November 2005) eingehalten, sondern bereits am 1. November 2005 die Arbeit für die Betriebserwerberin eingestellt hat. Zudem hat die Klägerin ein neues, anderes Arbeitsverhältnis mit einem dritten Unternehmen begründet und mit dem Hinweis darauf erreicht, dass die Betriebserwerberin die in der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist liegende Vertragsverletzung tolerierte. Damit hat die Klägerin gegenüber der Betriebserwerberin deutlich gemacht, dass sie an dem Arbeitsverhältnis nicht länger festhalten will und stattdessen den Neuanfang in einem anderen Arbeitsverhältnis bevorzugt.

4. Entgegen der von der Revision vertretenen Rechtsauffassung hat die Klägerin durch ihre Eigenkündigung ohne einen zuvor erklärten Widerspruch nicht nur erklärt, dass sie lediglich das Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin nicht fortsetzen, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zur Betriebsveräußerin jedoch offenlassen wolle.

Zum einen stellt die Verwirklichung des Umstandsmoments grundsätzlich keine Willenserklärung dar. Bei einer ausdrücklichen oder konkludenten Willenserklärung wäre zu prüfen, ob und mit welchem Inhalt diese wirksam geworden ist. Im Rahmen der Verwirkung kommt es dagegen darauf an, ob gegenüber dem Schuldner Umstände verwirklicht worden sind, die dessen Vertrauen rechtfertigen, das Recht oder der Anspruch werde nicht mehr geltend gemacht. Zum anderen hat selbst in Anbetracht eines noch fortbestehenden Widerspruchsrechts die Klägerin nur ein Arbeitsverhältnis. War die Belehrung falsch und hat deswegen die Widerspruchsfrist des § 613 Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen, so besteht zwar zunächst ein de-facto-Wahlrecht für die Arbeitnehmer. Dieses ist aber grundsätzlich der Verwirkung ausgesetzt, dh. die Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses lässt das Recht zum Widerspruch nicht unberührt.

5. Aufgrund des Geschehensablaufs durfte die Beklagte davon ausgehen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Es ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unerheblich, ob und ggf. ab wann die Beklagte von der Eigenkündigung der Klägerin Kenntnis hatte.

Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle von der Klägerin verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.

Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, liegt es nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstands zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären kann. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen "Umstände" subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6, "ein anderes" normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106; 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6; so auch Gaul/Niklas DB 2009, 452).

6. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann dem Schreiben der Klägerin vom 24. Juni 2005 keine generell vertrauenszerstörende Wirkung zugesprochen werden. Durch den geschilderten Geschehensablauf hat sich vielmehr die Klägerin in Widerspruch zu der Ende Juni 2005 eingenommenen Position gesetzt, dh. sie hat die angekündigte Entscheidung über den Widerspruch - trotz gerügter Fehlerhaftigkeit - nicht getroffen, im weiteren Verlauf ersichtlich die Frage des Bestands eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht mehr berührt und stattdessen einer unfristigen eigenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Betriebserwerberin und einem Neubeginn bei einem anderen Arbeitgeber den Vorzug gegeben.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.