Leitsatz

Beruht die Änderung des angefochtenen Einkommensteuerbescheids während des Klageverfahrens nicht auf dessen - erkannter - Rechtswidrigkeit, sondern darauf, dass das beklagte Finanzamt nach § 155 Abs. 2 AO bereits vor Erlass eines Verlustfeststellungsbescheids nach § 10d Abs. 4 EStG den mit der Klage begehrten Verlustabzug berücksichtigt und erklären die Beteiligten daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, so ist eine Kostenentscheidung nach § 138 Abs. 1 FGO und nicht nach § 138 Abs. 2 S. 1 FGO zu treffen. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht ohne ein Feststellungsverfahren nicht über die Rechtmäßigkeit einer Verlustverrechnung im Einkommensteuerbescheid entscheiden kann (vgl. BFH-Urteil vom 28.10.2008 IX R 19/08, BFH/NV 2009, 584) und deshalb eine Kostentragung durch den Kläger billigem Ermessen entspricht.