Gründe

1 Die Beschwerde der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat keinen Erfolg. Der in ihrer Beschwerdebegründung geltend gemachte Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO), wonach die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert, ist im Streitfall nicht gegeben.

2 Eine Abweichung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO liegt dann vor, wenn bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt die tragenden rechtlichen Überlegungen in dem angefochtenen Urteil von denjenigen in der (angeblichen) Divergenzentscheidung abweichen und daher eine Nichtübereinstimmung im grundsätzlichen Ansatz gegeben ist. Eine solche Abweichung liegt nicht vor, wenn das Finanzgericht (FG) erkennbar von den Rechtsgrundsätzen der Divergenzentscheidung ausgegangen ist, diese aber fehlerhaft auf die Besonderheiten des Streitfalls anwendet (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 53 ff., m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung).

3 a) Die Kläger machen geltend, das angefochtene Urteil weiche von dem BFH-Urteil vom 4. November 2004 III R 21/02 (BFHE 207, 321, BStBl II 2005, 168) ab. Nach diesem Urteil sei ein Strohmann dann nicht Unternehmer oder Mitunternehmer, wenn er das Treuhandverhältnis gegenüber den Geschäftspartnern offengelegt habe. Hiervon abweichend habe es das FG als unerheblich angesehen, dass der vom FG vernommene Zeuge im Rahmen seiner Vernehmung ausgesagt habe, er habe in der Vergangenheit regelmäßig nur mit dem Bruder des Klägers zu tun gehabt. Dieser habe ihm auch das in Frage stehende Grundstück verkauft.

4 b) Das angefochtene Urteil weicht nicht von den Rechtsgrundsätzen des vorstehend genannten BFH-Urteils ab. In dem BFH-Urteil wird ausgeführt, Unternehmer bzw. Mitunternehmer sei derjenige, der (Mit-)Unternehmerinitiative entfalten kann und (Mit-)Unternehmerrisiko trage. Dies sei diejenige Person, nach deren Willen und auf deren Rechnung und Gefahr das Unternehmen in der Weise geführt werde, dass sich der Erfolg oder Misserfolg in ihrem Vermögen unmittelbar niederschlage. Die Merkmale der (Mit-)Unternehmerinitiative und des (Mit-)Unternehmerrisikos könnten im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein. Ob dies zutreffe, sei unter Berücksichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insgesamt bestimmenden Umstände zu würdigen. Diese Kriterien seien auch für die Beurteilung der Fälle offener und verdeckter Stellvertretung maßgebend. Danach sei derjenige, der im eigenen Namen, aber für Rechnung eines anderen ein Einzelunternehmen führe, jedenfalls dann meist Mitunternehmer, wenn das Treuhandverhältnis nicht gegenüber den Geschäftspartnern offengelegt werde.

5 c) Von diesen Grundsätzen ist das FG nicht abgewichen. Es hat nicht nur die in der genannten BFH-Entscheidung wiedergegebenen Rechtsgrundsätze referiert, sondern seine Entscheidung daran ausgerichtet. Dass (nur) der Kläger Unternehmer des in Frage stehenden Grundstückshandels war, hat das FG daraus hergeleitet, dass allein er das Grundstück ge- und verkauft hat, der Schriftverkehr unter seinem Namen geführt wurde und auch er formal Inhaber des Baukontos bei der finanzierenden Bank gewesen ist. Das FG hat es nicht als entscheidend angesehen, dass der Bruder des Klägers die planende und treibende Kraft hinter dem Geschäft war. Diesen Umstand hat das FG in dem Sinne gewürdigt, dass der Bruder mit Billigung des Klägers für das klägerische Unternehmen aufgetreten ist. Vor diesem Hintergrund liegt eine Abweichung des angefochtenen Urteils von der genannten BFH-Entscheidung nicht darin, dass es der Aussage des vom FG vernommenen Zeugen, der Bruder habe ihm das Grundstück verkauft, keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat. Hierin liegt lediglich eine Würdigung der tatsächlichen Gegebenheit in dem Sinn, dass die Initiative zum Verkauf des Grundstücks an den Zeugen vom Bruder des Klägers ausgegangen ist. Aus der Aussage des Zeugen und auch aus der Beschwerdebegründung der Kläger ergibt sich nicht, dass der Kläger zwar rechtlicher, hingegen sein Bruder wirtschaftlicher Eigentümer des verkauften Grundbesitzes war und dass dies gegenüber dem Zeugen offengelegt wurde. Zudem haben die Kläger in ihrer Beschwerdebegründung nicht behauptet, dass das (angeblich) bestehende Treuhandverhältnis zwischen dem Kläger und seinem Bruder gegenüber anderen Geschäftspartnern des Klägers wie etwa gegenüber der Bank, bei der das Baukonto geführt wurde, offengelegt worden ist.

6 Das angefochtene Urteil beruht daher nicht auf einer Abweichung von den Rechtsgrundsätzen des BFH-Urteils in BFHE 207, 321, BStBl II 2005, 168, sondern auf einer tatsächlichen Würdigung der im Streitfall gegebenen Verhältnisse. Eine solche (ggf. fehlerhafte) Tatsachenwürdigung vermag die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen.