Gründe

1

Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hat keinen Erfolg.

2

Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zuzulassen.

3

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtsfrage zu, wenn sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Dies ist nur der Fall, wenn die für bedeutsam gehaltene, entscheidungserhebliche Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es, wenn die Rechtsfrage anhand der gesetzlichen Grundlagen und der bereits vorliegenden Rechtsprechung beantwortet werden kann und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung der Rechtsfrage durch den Bundesfinanzhof (BFH) geboten erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 23. März 2009 XI B 89/08, BFH/NV 2009, 976, m.w.N.).

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b) Die von der Klägerin für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Rechtsfrage, ob es sich bei von Theatern durch den Verkauf von kleinen Snacks und Getränken ausschließlich an die Besucher der Vorstellung erwirtschafteten Bewirtungsumsätzen unter 10 % des Gesamterlöses —sog. Foyerumsätze— um eine eng mit der Theaterleistung verbundene steuerfreie Nebenleistung i.S. von § 4 Nr. 20 Buchst. a des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) handelt, ist nicht klärungsbedürftig. Diese Rechtsfrage ist durch die vorliegende Rechtsprechung des BFH bereits beantwortet.

5

Nach § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 UStG sind u.a. die Umsätze der Theater des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder der Gemeindeverbände steuerfrei. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt das Gleiche für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn —wie im Streitfall— die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in Satz 1 bezeichneten Einrichtungen erfüllen. Die Vorschrift ist unter Berücksichtigung des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. n der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) richtlinienkonform auszulegen. Nach dieser Bestimmung können bestimmte kulturelle Dienstleistungen und eng damit verbundene Lieferungen von Gegenständen, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen von dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannten Einrichtungen erbracht werden, unter den Bedingungen, die die Mitgliedstaaten zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der Befreiung sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Steuer befreit werden. Ausgeschlossen von der in Abs. 1 Buchst. n vorgesehenen Steuerbefreiung sind nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen, wenn sie zur Ausübung der Tätigkeiten, für die die Steuerbefreiung gewährt wird, nicht unerlässlich sind oder im Wesentlichen dazu bestimmt sind, der Einrichtung zusätzliche Einnahmen durch Tätigkeiten zu verschaffen, die im unmittelbaren Wettbewerb mit Tätigkeiten von Mehrwertsteuer unterliegenden gewerblichen Unternehmen durchgeführt werden (vgl. BFH-Urteile vom 21. April 2005 V R 6/03, BFHE 210, 479, BStBl II 2005, 899; vom 18. August 2005 V R 20/03, BFHE 211, 85, BStBl II 2005, 910). Steuerfrei nach § 4 Nr. 20 Buchst. a UStG sind daher nur die Umsätze eines Theaters aus typischen Theaterleistungen einschließlich der üblicherweise damit verbundenen Nebenleistungen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 210, 479, BStBl II 2005, 899, m.w.N.).

6

Die noch im Urteil des X. Senats des BFH vom 18. Mai 1988 X R 11/82 (BFHE 153, 459, BStBl II 1988, 799) vertretene Auffassung, dass die Lieferung von Speisen und Getränken als steuerfreie Nebenleistung gemäß § 4 Nr. 20 Buchst. a UStG anzusehen sei, wenn das Theater —wie im Streitfall— die Waren in unmittelbarem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit einer typischen Theaterleistung ausschließlich an Theaterbesucher zum Verzehr an Ort und Stelle abgebe und der Verkauf an andere Personen ausgeschlossen sei, ist inzwischen überholt. Der V. Senat des BFH hat unter ausdrücklicher Aufgabe der vorgenannten Rechtsprechung mit Urteil vom 14. Mai 1998 V R 85/97 (BFHE 186, 151, BStBl II 1999, 145) entschieden, dass die Leistungen durch Abgabe von Speisen und Getränken keine steuerbefreiten Nebenleistungen zur Theatervorstellung seien, wenn das Theater durch sie nach ihrer Bestimmung zusätzliche Einnahmen erziele und es diese Leistungen im unmittelbaren Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen wie Gaststätten oder Restaurants ausführe. Diese Rechtsprechung des V. Senats des BFH wurde mit Urteil in BFHE 211, 85, BStBl II 2005, 910 bestätigt. Der erkennende Senat schließt sich der in den vorgenannten Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung des V. Senats an.

7

Hiernach stellt die Abgabe von Speisen und Getränken keine mit der Theaterleistung üblicherweise verbundene Nebenleistung dar. Eine Leistung ist als Nebenleistung zu einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für den Leistungsempfänger keinen eigenen Zweck hat, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistenden unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen. Entscheidend ist hierbei die Sicht des Durchschnittsverbrauchers (vgl. BFH-Urteil in BFHE 211, 85, BStBl II 2005, 910, m.w.N.). Die Abgabe von Speisen und Getränken ist zur Durchführung kultureller Dienstleistungen für die Theateraufführung unter optimalen Bedingungen nicht unerlässlich, auch wenn dies nach den heutigen Anforderungen an den äußeren Rahmen üblich ist und von den Besuchern erwartet wird (vgl. BFH-Urteil in BFHE 211, 85, BStBl II 2005, 910). Eine Steuerbefreiung für die Abgabe von Speisen und Getränken als Nebenleistung einer Theaterleistung ist nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b Spiegelstrich 1 der Richtlinie 77/388/EWG daher ausgeschlossen.

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Die Abgabe von Speisen und Getränken kann bei richtlinienkonformer Auslegung auch deshalb nicht als steuerfreie Nebenleistung zu den nach § 4 Nr. 20 Buchst. a UStG steuerfreien Umsätzen qualifiziert werden, weil sie —nicht notwendigerweise hauptsächlich— dazu bestimmt ist, dem Theater zusätzliche Einnahmen zu verschaffen, und diese Leistung im unmittelbaren Wettbewerb mit Mehrwertsteuer unterliegenden Gaststättenunternehmen ausgeführt wird. Die Steuerbefreiung für derartige Umsätze ist nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b Spiegelstrich 2 der Richtlinie 77/388/EWG ausgeschlossen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 210, 479, BStBl II 2005, 899). Selbst wenn die Abgabe —wie im Streitfall— nur an Theaterbesucher erfolgt, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Grundsatz der umsatzsteuerlichen Neutralität, demzufolge Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze bewirken, bei der Mehrwertsteuererhebung nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, gebietet, die Umsätze aus der Abgabe von Speisen und Getränken im Rahmen von Theaterveranstaltungen so zu behandeln wie die anderer Gaststättenbetreiber. Dies gilt auch dann, wenn die Abgabe —wie im Streitfall— nur an Theaterbesucher erfolgt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 210, 479, BStBl II 2005, 899 für die Abgabe von Speisen und Getränken an Theaterbesucher im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft).

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c) Gesichtspunkte, die eine erneute Prüfung und Entscheidung der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage durch den BFH gebotenen erscheinen lassen, sind im Streitfall nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Umstände der Bewirtung in ihrem Theater nicht in einer Art besonders, dass die vorbezeichneten Rechtsprechungsgrundsätze im Streitfall nicht anwendbar wären. Dies hat bereits das FG zutreffend dargelegt (vgl. Urteil S. 9).