Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

I. Prozessuale Bedenken stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

Die Klage ist zulässig. Zwar gibt der Kläger nicht an, zu welchem Zeitpunkt der laufende Betrag gezahlt werden und die Verzinsung beginnen soll, begehrt jedoch ersichtlich Zahlung mit Ablauf des Kalendermonats und Verzinsung ab diesem Zeitpunkt. Damit ist der Antrag bestimmt genug (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Soweit sich die Klage auf künftige Zeiträume richtet, ist sie lediglich an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft und nicht von einer Gegenleistung abhängig. Das ist nach §§ 257, 258 ZPO zulässig. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich, dass er künftige Leistungen begrenzt auf seine Lebensdauer verlangt.

Dass sich der als rückständig geltend gemachte Betrag in der Revisionsinstanz erhöht hat, ist ebenfalls unbedenklich. Insoweit liegt weder eine Klageänderung noch eine Klageerweiterung vor, da der Kläger bereits in den Vorinstanzen eine Klage auf künftige Leistung erhoben hat und der durch Zeitabläufe rückständig gewordene Betrag deshalb bereits dort gerichtlich geltend gemacht war.

II. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Witwergeldzuschuss zu, so dass die Revision insoweit unbegründet ist.

1. Der Anspruch ergibt sich nicht aus den Pensionsrichtlinien, die anwendbar sind, weil sie galten, als der Lebenspartner des Klägers mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus den Diensten der Beklagten ausschied (§ 30 Buchst. f, § 2 Abs. 1 und 5 BetrAVG). In Ziffer 9 der Pensionsrichtlinien ist von "Ehemann" und "Ehefrau" sowie von "geheiratet" die Rede. Die Pensionsrichtlinien knüpfen deshalb an die Ehe und nicht an die eingetragene Lebenspartnerschaft an.

Auch eine ergänzende Auslegung scheidet aus: Die als Betriebsvereinbarung ergangene Pensionsordnung ist nicht deshalb lückenhaft geworden, weil während ihrer Laufzeit mit Wirkung vom 1. August 2001 durch das Lebenspartnerschaftsgesetz (hiernach: LPartG) das Rechtsinstitut der eingetragenen Lebenspartnerschaft eingeführt wurde (Art. 1, Art. 5 des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16. Februar 2001, BGBl. I S. 266). Die Betriebsparteien hatten nicht das Ziel, umfassend für den gesamten in Betracht kommenden Personenkreis eine Hinterbliebenenversorgung sicherzustellen. Sie wollten vielmehr nur eine Vorschrift für die tatsächlich in der Versorgungsordnung geregelten Fälle, ua. für den Fall der Ehe, schaffen (anders für den Ortszuschlag nach dem BAT: BAG 29. April 2004 - 6 AZR 101/03 - BAGE 110, 277).

2. Der Kläger kann auch nichts aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten herleiten.

a) Allerdings folgt aus der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16; künftig: Rahmenrichtlinie) eine Verpflichtung, hinterbliebene eingetragene Lebenspartner mit hinterbliebenen Eheleuten gleichzubehandeln, soweit nach nationalem Recht eine vergleichbare Situation besteht (EuGH 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 9 = EzA Richtlinie 2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr. 4). Eine derartige vergleichbare Situation wurde in Deutschland zwar nicht durch das LPartG in seiner Ursprungsfassung geschaffen, wohl aber durch die Einfügung des Versorgungsausgleichs in dieses Gesetz (§ 20 LPartG) und der Regelung des § 46 Abs. 4 SGB VI in das Recht der gesetzlichen Rentenversicherung durch das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts (vom 15. Dezember 2004, BGBl. I S. 3396; künftig: Überarbeitungsgesetz), das nach seinem Art. 7 Abs. 1 am 1. Januar 2005 in Kraft trat. Das Europarecht gebietet daher, soweit am 1. Januar 2005 oder später eine Rechtsbeziehung zwischen einem - auch ehemaligen - Arbeitgeber und seinem - auch ehemaligen Arbeitgeber - bestand, die Gleichbehandlung hinterbliebener eingetragener Lebenspartner mit hinterbliebenen Ehegatten in der betrieblichen Altersversorgung.

Diese Pflicht zur Gleichbehandlung führt dazu, dass in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebende Arbeitnehmer das Recht haben, dass ihre hinterbliebenen eingetragenen Lebenspartner so versorgt werden, als handle es sich um Ehegatten. Die entsprechende Pflicht folgt aus einer europarechtskonformen Auslegung des AGG, wenn die Rechtsbeziehung am oder nach dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 18. August 2006 (Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006, BGBl. I S. 1897) noch bestand. Die Wertung in § 8 Abs. 2 dieses Gesetzes verlangt eine Gewährung der vorenthaltenen Vergütung auch an die diskriminierte Person.

Bestand die Rechtsbeziehung am oder nach dem 1. Januar 2005, aber vor Inkrafttreten des AGG, folgt dies aus allgemeinen Gleichbehandlungserwägungen, die auch bei kollektiv-rechtlichen Regelungen - dem Zweck der speziellen Diskriminierungsverbote entsprechend - eine Angleichung nach oben verlangen (vgl. zum Ganzen Senat 14. Januar 2009 - 3 AZR 20/07 - AP GG Art. 3 Nr. 315 = EzA AGG § 2 Nr. 3 und 15. September 2009 - 3 AZR 294/09 -). Da die Ungleichbehandlung hier auf einer Betriebsvereinbarung beruht, ist Anspruchsgrundlage für die Anpassung nach oben § 75 Abs. 1 BetrVG (aA Bruns NZA 2009, 596, 598). Nach dem Rechtsgedanken des § 328 BGB kann auch der Hinterbliebene den Anspruch auf Gleichbehandlung geltend machen.

Auch bei Gleichbehandlung mit einem hinterbliebenen Ehepartner steht dem Kläger jedoch keine Hinterbliebenenversorgung zu. Nach Ziff. 9.2 Buchst. a iVm. Ziff. 9.7 der Pensionsrichtlinien wird ein Witwergeldzuschuss nicht gewährt, wenn der Mitarbeiter - hier also Herr F - erst nach seiner Pensionierung geheiratet hat. Die Rechtswirksamkeit dieser Bestimmung hat der Kläger nicht angegriffen. Da die eingetragene Lebenspartnerschaft zwischen dem Kläger und Herrn F erst nach der Pensionierung Herrn F begründet wurde, ist die Voraussetzung dieses Ausschlusstatbestands erfüllt. Auch der hinterbliebene Ehegatte einer zum selben Zeitpunkt begründeten Ehe hätte keinen Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung.

b) Dieses Ergebnis führt - entgegen der Argumentation des Klägers - nicht deshalb zu einer Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Identität, weil es dem Kläger und seinem verstorbenen Lebenspartner vor Erlass des LPartG in der Ursprungsfassung nicht möglich war, eine eingetragene Lebenspartnerschaft einzugehen und vor Erlass des Überarbeitungsgesetzes auch eine eingetragene Lebenspartnerschaft keine hinsichtlich der Hinterbliebenenversorgung vergleichbare Situation zwischen der eingetragenen Lebenspartnerschaft und der Ehe geschaffen hat.

aa) Sowohl das EG-Recht als auch das nationale Recht verlangen nach dem Vorgesagten eine Gleichbehandlung der Beziehungen von Menschen mit gleichgeschlechtlicher Identität mit Ehepartnern nur, soweit im Hinblick auf den konkret geltend gemachten Anspruch eine vergleichbare Situation besteht. Das verlangt eine rechtliche Ausgestaltung des Zusammenlebens, die in maßgeblicher Hinsicht der in der Ehe geltenden entspricht. Wenn und soweit die rechtliche Situation sich von der der Ehe unterscheidet, ist genau diese unterschiedliche rechtliche Situation eine Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung.

bb) Daran ändert sich auch durch das spätere Inkrafttreten des LPartG und des Überarbeitungsgesetzes nichts. Mit beiden Gesetzen hat der Gesetzgeber keine rückwirkende Vergleichbarkeit zwischen eingetragener Lebenspartnerschaft und Ehe hergestellt. Das verstößt weder gegen die Verfassung noch gegen EG-Recht.

(1) Die Verfassung steht dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen.

Es obliegt allein dem Gesetzgeber zu entscheiden, ob und inwieweit er die Möglichkeit einer eingetragenen Lebenspartnerschaft schafft und inwieweit er sie der Ehe gleichstellt. Soweit die rechtliche Ausgestaltung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft hinter dem Eherecht zurückbleibt oder die Möglichkeit der Eingehung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft gar nicht geschaffen wird, liegt darin eine Differenzierung, die sich aus Art. 6 Abs. 1 GG rechtfertigt. Diese Verfassungsnorm berechtigt den Gesetzgeber, die Ehe gegenüber anderen Lebensformen herauszuheben und zu begünstigen. Die Verfassung selbst bildet mit Art. 6 Abs. 1 GG den sachlichen Grund für die Differenzierung (vgl. BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 62 mwN, AP GG Art. 3 Nr. 315 = EzA AGG § 2 Nr. 3). Dem Gesetzgeber steht es also frei, das Rechtsinstitut der eingetragenen Lebenspartnerschaft einzuführen und die Gleichstellung von Ehe einerseits und eingetragener Lebenspartnerschaft andererseits vorzusehen oder aber eben nicht (ebenso Bruns NZA 2009, 596, 598).

Auch dem vom Kläger angeführten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 (- 1 BvL 3/03 - BVerfGE 115, 1) ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen verpflichtet wäre, eine eingetragene Lebenspartnerschaft zu schaffen und sie hinsichtlich der Hinterbliebenenversorgung der Ehe gleichzustellen. Die Entscheidung befasst sich allein mit der Unzumutbarkeit namens- und personenstandsrechtlicher Regelungen für Transsexuelle mit gleichgeschlechtlicher Identität, die im Ergebnis die Eingehung einer gefestigten Rechtsbeziehung nur unter Aufgabe des ihrem gewählten Geschlecht entsprechenden Namens ermöglichen. Das nach Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Rechtsinstitut der Ehe und das "vom Gesetzgeber geschaffene Institut der Lebenspartnerschaft" werden in der Entscheidung vorausgesetzt, hinsichtlich der Lebenspartnerschaft aber nicht verfassungsrechtlich gefordert (6. Dezember 2005 - 1 BvL 3/03 - Rn. 70, aaO).

(2) Aus dem EG-Recht ergibt sich nichts Weitergehendes. Wie Erwägungsgrund 22 der Rahmenrichtlinie klarstellt, fällt die Regelung des Familienstands in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (EuGH 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 58 f., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 9 = EzA Richtlinie 2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr. 4). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Urteil des EuGH vom 7. Januar 2004 (- C-117/01 - [K.B.] Slg. 2004, I-541). Auch in diesem Falle hat der Gerichtshof vielmehr ausdrücklich anerkannt, dass es nicht gegen den Grundsatz des Verbots der Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechts in Art. 141 EG verstößt, bestimmte Vorteile verheirateten Personen vorzubehalten und alle davon auszuschließen, die zusammenleben, ohne verheiratet zu sein (7. Januar 2004 - C-117/01 - [K.B]. Rn. 28, aaO). Er hat es lediglich für diskriminierend gehalten, wenn unter Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention Personen trotz einer operativen Geschlechtsumwandlung an ihrem alten Geschlecht festgehalten werden und es ihnen deshalb unmöglich gemacht ist, eine Ehe einzugehen mit der Folge, dass ihnen die an die Eheschließung gebundenen Leistungen verloren gehen (7. Januar 2004 - C-117/01 - [K.B.] Rn. 33 f., aaO).

An die somit rechtmäßig geschaffene unterschiedliche rechtliche Situation, die eine vergleichbare Lage iSd. Antidiskriminierungsrechts der EG ausschließt, durften auch die Betriebsparteien anknüpfen.