Gründe

A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage hat Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Der Antrag ist so zu verstehen, dass das beklagte Land verurteilt werden soll, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags anzunehmen. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als abgegeben (vgl. nur Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 893/07 - Rn. 20, AP TzBfG § 8 Nr. 27 = EzA TzBfG § 8 Nr. 23). Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot angenommen werden soll, das rückwirkend auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. für die st. Rspr. Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 893/07 - Rn. 21 f., aaO.).

2. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll hier im Blockmodell in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis 31. Januar 2018 durchgeführt werden. Die bisher geschuldete Arbeitszeit soll halbiert und insgesamt in der ersten Hälfte des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses erbracht werden. Daran soll sich die Freistellungsphase anschließen. Die Arbeitsphase soll von Februar 2008 bis Januar 2013 dauern, die Freistellungsphase von Februar 2013 bis Januar 2018. Das ergibt sich aus dem der Klageschrift beigefügten Angebot des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 6. Dezember 2006. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll sich inhaltlich nach den Regelungen des TV ATZ richten.

II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Abschluss des verlangten Altersteilzeitarbeitsvertrags aus § 2 Abs. 1 TV ATZ.

1. Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Ablehnung seines Antrags durch das beklagte Land mit Schreiben vom 22. Dezember 2006 noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet hatte, sondern diese Voraussetzung des § 2 Abs. 1 Buchst. a TV ATZ erst im Januar 2008 erfüllte.

a) Der Senat kann offenlassen, ob ein Arbeitgeber auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 TV ATZ stets verpflichtet ist, über einen Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags zu entscheiden, wenn das Angebot abgegeben wird, bevor der Anspruchsteller das 55. Lebensjahr vollendet hat. Ferner kann auf sich beruhen, ob diese Pflicht schon über ein Jahr vor Vollendung des 55. Lebensjahres besteht.

b) Das beklagte Land ließ sich hier vorbehaltlos auf den Altersteilzeitantrag des Klägers ein (vgl. zu einer Einlassung in dem anderen Zusammenhang eines Verstoßes gegen die in einem ähnlichen Tarifvertrag enthaltene Mindestfrist Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B III der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Es berief sich nicht auf die fehlende Vollendung des 55. Lebensjahres oder eine noch nicht mögliche Prognose der künftigen Verhältnisse. Das Land lehnte den Antrag vielmehr aus Sachgründen ab.

2. Das beklagte Land ist aus § 2 Abs. 1 TV ATZ verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Ablehnung des Landes genügt diesen Anforderungen nicht. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Die vom beklagten Land ermessensfehlerhaft nicht abgegebene Annahmeerklärung ist zu ersetzen.

a) Der Kläger erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 TV ATZ. Er hat das 55. Lebensjahr inzwischen - im Januar 2008 - vollendet. Er wird vom beklagten Land seit 1983, dh. seit weit über fünf Jahren vor dem gewünschten Beginn der Altersteilzeitarbeit am 1. Februar 2008, beschäftigt. Der Kläger stand in diesem Fünfjahreszeitraum mindestens 1.080 Kalendertage in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis nach dem SGB III.

b) Nach § 2 Abs. 1 TV ATZ kann der Arbeitgeber mit Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis vereinbaren.

aa) Mit der Formulierung "kann" wird regelmäßig ausgedrückt, dass dem Berechtigten die Entscheidung überlassen wird, ob er tätig wird oder nicht. Das gilt auch für die Tarifvorschrift des § 2 Abs. 1 TV ATZ. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Antrag auf Änderung des Arbeitsvertrags allein deshalb anzunehmen, weil der Arbeitnehmer die in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt. Die Tarifvertragsparteien haben die Entscheidung über die verlangte Vertragsänderung in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt (Senat 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 96, 363; vgl. zu einer ähnlichen Tarifnorm auch 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 2 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15).

bb) Der Arbeitgeber ist jedoch nicht frei in der Ausübung seines Ermessens. Die Tarifvertragsparteien haben mit der Kann-Bestimmung in § 2 Abs. 1 TV ATZ nicht nur die Selbstverständlichkeit wiederholt, dass der Arbeitgeber Vertragsfreiheit genießt und mit seinen Arbeitnehmern Altersteilzeitarbeitsverträge schließen kann. Der Arbeitnehmer hat vielmehr Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber bei der Entscheidung über seinen Antrag billiges Ermessen entsprechend § 315 Abs. 1 BGB wahrt (für die st. Rspr. Senat 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 30, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 39 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 27; 26. Juni 2001 - 9 AZR 244/00 - zu II 2 der Gründe, BAGE 98, 114).

cc) Der Arbeitgeber muss bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen (Senat 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 96, 363). Er ist berechtigt, den Antrag des Arbeitnehmers auch aus anderen als den in § 2 Abs. 3 TV ATZ genannten dringenden betrieblichen oder dienstlichen Gründen abzulehnen. Diese Vorschrift bezieht sich lediglich auf Arbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 2 TV ATZ, also auf Arbeitnehmer ab Vollendung des 60. Lebensjahres (Senat 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - zu B II 1 b der Gründe, aaO.).

c) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass die ablehnende Entscheidung des beklagten Landes diesem Maßstab der Billigkeit nicht gerecht wird. Das Berufungsurteil hält jedenfalls im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

aa) Das Berufungsgericht hat zugunsten des beklagten Landes unterstellt, dass die sog. Stellenbesetzungssperre noch zu Beginn der Freistellungsphase des Klägers im Februar 2013 verhängt sein werde, eine vollständige Neubesetzung der Stelle daher nicht möglich sein werde und auch keine Möglichkeit bestehe, die Tätigkeiten des Klägers umzuverteilen. Es sei jedoch unstreitig, dass die Justizvollzugsanstalt G erweitert werde und die Zahlen der Gefangenen und der Auszubildenden in der Werkstatt erhöht würden. Im Rahmen der vorzunehmenden Umstrukturierungen sei das Land im Hinblick auf die Sollbestimmung in Nr. 2 Abs. 2 SR 2n BAT (seit 1. November 2006 inhaltsgleich in § 47 Nr. 3 Abs. 5 Satz 1 SR TV-L enthalten) verpflichtet zu prüfen, ob die Tätigkeiten des Klägers auf andere Arbeitnehmer verteilt werden könnten. Der Kläger habe entsprechende Vorschläge gemacht.

bb) Eine Entscheidung nach oder entsprechend § 315 BGB setzt voraus, dass die beiderseitigen Interessen abgewogen und dabei alle wesentlichen Umstände angemessen berücksichtigt werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. Senat 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, aaO.; str., zu der Kontroverse GMP/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist dann geboten, wenn die Tatsachen, die die Ablehnung rechtfertigen sollen, feststehen und nur eine zustimmende Entscheidung dem Maßstab der Billigkeit entspricht (vgl. Senat 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29, aaO.; 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe, aaO.).

cc) Der Senat muss nach diesen Grundsätzen selbst entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB entscheiden. Er hat das beklagte Land zur Abgabe der Annahmeerklärung zu verurteilen. Nur die Annahme des Angebots entspricht der Billigkeit. Die erforderlichen Tatsachen sind festgestellt.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats genügt im Rahmen billigen Ermessens jeder sachliche Grund, der sich auf den Übergang in die Altersteilzeit bezieht, um einen Altersteilzeitantrag abzulehnen. Dazu können auch finanzielle Gründe gehören (Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b bb der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - zu B II 1 c aa der Gründe, BAGE 96, 363).

(2) Das beklagte Land hat sich für die Ablehnung des Altersteilzeitantrags auf die sog. Stellenbesetzungssperre in § 6 Abs. 2 Haushaltsgesetz 2007 berufen. Die Bindung der Haushaltsmittel lässt es aus seiner Sicht nicht zu, mit Beginn der Freistellungsphase im Februar 2013 mehr als 30 % der Stelle des Klägers nachzubesetzen. Das Land geht davon aus, für die von den Haushaltsmitteln gedeckten verbleibenden 30 % der Stelle keinen Bewerber finden zu können.

(3) Dieser Vortrag des beklagten Landes genügt den Erfordernissen eines sachlichen Grundes nicht.

(a) Welche Bemühungen der Arbeitgeber unternehmen muss, um die Aussichten einer Wiederbesetzung zu klären, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Es kann genügen, wenn er unter Berücksichtigung der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsaufgabe und des Umfangs der durch den Wechsel in die Altersteilzeit frei werdenden Stelle die fehlende Wiederbesetzungsmöglichkeit nachvollziehbar darlegt. Der Arbeitnehmer, der trotz einer in sich nachvollziehbaren und damit plausiblen Begründung des Arbeitgebers weiter eine fehlerhafte Ermessensausübung rügt, muss das seinerseits näher konkretisieren (Senat 26. Juni 2001 - 9 AZR 244/00 - zu II 3 b bb der Gründe, BAGE 98, 114; aA und ohne ein Darlegungserfordernis für den zu erwartenden Fortbestand der schlechten Haushaltslage LAG Rheinland-Pfalz 3. März 2005 - 4 Sa 990/04 - zu II der Gründe = juris Rn. 35).

(b) Das beklagte Land hat schon der ersten Stufe seiner Darlegungslast aus § 138 Abs. 1 ZPO nicht genügt.

(aa) Das Land hat seine Prognose, die Stelle des Klägers könne bei Eintritt in die Freistellungsphase im Februar 2013 zu nicht mehr als 30 % nachbesetzt werden, lediglich mit der im Jahr 2007 verhängten sog. Stellenbesetzungssperre begründet. Es hat dagegen keine mittel- oder langfristige Haushaltsplanung vorgetragen. Das wäre wegen des Grundsatzes der vorausschauenden Haushaltsführung und mit Blick darauf, dass zwischen der ablehnenden Entscheidung vom 22. Dezember 2006 und dem gewünschten Eintritt in die Freistellungsphase im Februar 2013 ein Zeitraum von über sechs Jahren liegt, geboten gewesen (zum Grundsatz vorausschauender Haushaltsführung bei einer Altersteilzeitentscheidung nach billigem Ermessen im Beamtenbereich mit abweichendem Ergebnis BVerwG 29. April 2004 - 2 C 21.03 - juris Rn. 16, BVerwGE 120, 382; zu einem Vollanspruch und entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen aufgrund der Haushaltslage LAG Düsseldorf 29. November 2005 - 6 Sa 1066/05 - zu II 2 b bb der Gründe). Das Land hat ferner nicht dargelegt, welche Erwartungen es in der Frage hat, wie sich die nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unstreitige Erweiterung der Justizvollzugsanstalt G konkret auf die künftigen Stellenpläne bis zum Jahr 2013 auswirken wird. Zwischen den Stellenplänen und der bereits eingeleiteten Erweiterung besteht ein notwendiger Zusammenhang. Die Annahmen einer im Jahr 2013 fortbestehenden Begrenzung des Stellenplans auf die im Haushaltsjahr 2007 ausgewiesenen 641 Stellen im Justizvollzug und einer fehlenden Nachbesetzungsmöglichkeit sind ohne die nötige Verknüpfung von Haushaltslage, Stellenplan und Erweiterung der Justizvollzugsanstalt nicht auf nachvollziehbares Tatsachenvorbringen gestützt. Es handelt sich um vage Befürchtungen, auf die der Kläger nicht sachgerecht erwidern kann.

(bb) Dem steht nicht entgegen, dass das Landesarbeitsgericht für den Fall der Fortführung der sog. Stellenbesetzungssperre bis zum Jahr 2013 die Ansicht vertreten hat, das beklagte Land dürfe sich auf diese in der Zukunft liegende tatsächliche und rechtliche Situation nicht berufen. Damit schaffe es selbst die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, die tarifvertraglich eingegangene Verpflichtung zur Gewährung von Altersteilzeit nach billigem Ermessen nicht erfüllen zu müssen. Das Berufungsgericht hat damit keine Tatsachen festgestellt, sondern sie nur unterstellt, um tragend auf eine andere rechtliche Erwägung abzustellen.

(cc) Das beklagte Land beruft sich letztlich auf sein Interesse an Vertragskontinuität. Das allein ist kein Sachgrund für die Ablehnung eines Altersteilzeitantrags. Sonst stünde es entgegen der tariflichen Vorgabe in § 2 Abs. 1 TV ATZ im Belieben des Arbeitgebers, ob er dem Wechsel eines Arbeitnehmers in die Altersteilzeit zustimmt. Dem Arbeitgeber kommt nach der Tarifnorm kein freies, sondern nur ein an Billigkeitserwägungen gebundenes Ermessen zu (zu einer ähnlichen Tarifbestimmung Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 c der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Da bereits die Kann-Bestimmung in § 2 Abs. 1 TV ATZ den Anspruch des Klägers auf Abschluss des verlangten Altersteilzeitarbeitsvertrags stützt, kommt es auf die Auslegung der Sollvorschrift in § 47 Nr. 3 Abs. 5 Satz 1 SR TV-L nicht an.

B. Das beklagte Land hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.