Leitsatz

1) Nach der Überzeugung des Senats ist § 52 Abs. 39 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs.1 Nr. 1 Satz 2 EStG in der Fassung des Art. 1 Nr. 16 a) aa) und 40 n) aa) des Steuerbereinigungsgesetzes 1999 vom 22.12.1999, BGBl. I 1999, S. 2601 ff. (2603, 2607) insoweit verfassungswidrig, als die sich steuererhöhend auswirkende Gesetzesänderung, das errichtete Gebäude in die Ermittlung des Gewinns aus privaten Veräußerungsgeschäften einzubeziehen, auf obligatorische Verpflichtungsverträge über die Veräußerung eines Grundstücks anzuwenden ist, die vor der Verkündung des Steuerbereinigungsgesetzes 1999 abgeschlossen wurden. Mit der Neufassung werden auch Veräußerungen von Grundstücken mit teilfertigen Gebäuden erfasst, die vor der am 19.12.1999 erfolgten Verkündung des Steuerbereinigungsgesetzes 1999 vereinbart worden sind. Diese Anwendungsregelung begründet nach Ansicht des Senats eine gem. Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung.

2) Die von einem Kaufmann vorgenommenen Geschäfte zählen gem. § 344 Abs. 1 HGB im Zweifel zum Betrieb seines Handelsgewerbes. Dies schließt die Zuordnung von Geschäften zum Privatvermögen, die ihrer Art nach in der Nähe zu den betrieblichen Geschäften stehen oder branchennah sind, nicht aus. Zur Aussonderung ist die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB durch objektive Umstände zu widerlegen. Anhand objektiver Umstände ist die Zugehörigkeit zum Privatvermögen vom Steuerpflichtigen zu belegen.