Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von den Klägern und Beschwerdeführern (Kläger) geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—) liegen nicht vor.

1. Das angefochtene Urteil des Finanzgerichts (FG) beruht nicht auf Verfahrensfehlern (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

a) Der angerufene Senat kann offenlassen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Nichtgewährung einer in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatzfrist (§ 283 der Zivilprozessordnung i.V.m. § 155 FGO) dann einen Verfahrensfehler (Verstoß gegen das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes bzw. die Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren) darstellt, wenn das FG erstmals in dieser Verhandlung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt hinweist (vgl. in diesem Zusammenhang auch Beschlüsse des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 23. Februar 2007 III B 105/06, BFH/NV 2007, 1163, und vom 18. März 2008 XI S 30/07 (PKH), BFH/NV 2008, 1184). Hinzukommen muss nämlich, dass das Urteil auf einem solchen Verfahrensfehler beruht. Dies ist dann nicht der Fall, wenn das FG sein Urteil kumulativ auf mehrere Gründe gestützt hat, von denen jeder für sich das Entscheidungsergebnis trägt, und nur eine der Begründungen erstmals in der mündlichen Verhandlung erörterte tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte heranzieht (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 116 Rz 28 zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

So ist es im Streitfall. Das FG hat sein Urteil kumulativ begründet. Es hat die Schätzungsbefugnis des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt —FA—) aus der formellen Ordnungswidrigkeit der Buchführung des Klägers hergeleitet und diese Ordnungswidrigkeit auf die von den Klägern vorgelegte Kalkulation gestützt. Mit dieser haben die Kläger dargelegt, dass für die Herstellung von 1,35 Liter Speiseeis ein Liter Milch benötigt werde. Hieraus hat das FG den Schluss gezogen, dass der vom Kläger aufgezeichnete Wareneingang nicht den Anforderungen der §§ 143 und 144 der Abgabenordnung (AO) entsprochen habe, was erstmals in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist.

Unabhängig hiervon hat das FG sein Urteil aber auch damit begründet, dass selbst dann, wenn die Buchführung als formell ordnungsgemäß anzusehen sei, die nach § 158 AO bestehende Vermutung der sachlichen Richtigkeit der Buchführung durch die vom Betriebsprüfer vorgenommene Kalkulation widerlegt sei. Hierauf hatte sich bereits das FA in den angefochtenen Bescheiden berufen.

b) Das FG hat auch nicht zu Unrecht Beweisanträge der Kläger übergangen und dadurch das rechtliche Gehör und seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verletzt. Eine Beweiserhebung kann dann unterbleiben, wenn das FG die unter Beweis gestellte Tatsache in vollem Umfang als wahr unterstellt (BFH-Urteil vom 24. April 2007 I R 64/06, BFH/NV 2007, 1893).

Die Kläger machen geltend, der Kläger habe unter Zeugen eine Nachkalkulation erstellt, um mittels dieser zu belegen, dass es auf der Grundlage des Wareneinsatzes von Milch und Sahne nicht möglich gewesen sei, die vom FA auf der Grundlage der vom Betriebsprüfer vorgenommenen Kalkulation zum Ansatz gebrachten Umsatzerlöse zu erzielen. Hierzu habe er schriftsätzlich den Zeugen Steuerberater X benannt und in der mündlichen Verhandlung die unterbliebene Beweiserhebung gerügt. Zusätzlich hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt, den Bruder des Klägers, welcher bei der vom Kläger durchgeführten Nachkalkulation anwesend gewesen sei, als Zeugen dazu zu hören, dass es (allein) Zweck der klägerischen Nachkalkulation gewesen sei, das vom FA auf der Grundlage des Einkaufs von Eisbechern ermittelte Ergebnis zu widerlegen.

Diese Ausführungen der Kläger geben die gestellten Beweisanträge unzutreffend wieder. Ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung haben die Kläger ausdrücklich beantragt, den Bruder des Klägers dazu zu hören, dass die in der klägerischen Nachkalkulation gemachten Angaben, wie sie in den Anlagen K 11, 12 und 13 zum Schriftsatz vom 15. Februar 2007 wiedergegeben sind, zutreffend seien. In diesen Anlagen wird im Wesentlichen dargelegt, dass aus einem Liter Milch 1,35 Liter Eis produziert werden könne, was unter Berücksichtigung der jeweiligen (in Liter umgerechneten) Verkaufspreise zu einem bestimmten Bruttoumsatz führe, der selbst nach Hinzurechnung des Sahneumsatzes zu einem geringeren Umsatz führe als der für das jeweilige Jahr erklärte Bruttoumsatz.

Diese Angaben hat das FG als wahr unterstellt, denn es hat nicht in Zweifel gezogen, dass die Ausführungen des Klägers, welche Eismenge aus einem Liter Milch hergestellt werden könne, zutreffend sind. Die vom Kläger für die Streitjahre jeweils erklärten Umsätze, die in den erwähnten Anlagen ebenfalls wiedergegeben sind, sind nicht Teil des Beweisantrags. Was der Kläger jeweils erklärt hat, war ohnehin unstreitig. Dass die erklärten Umsätze auch mit den tatsächlich erzielten übereinstimmen, haben die Kläger nicht unter Beweis gestellt. Auch der Vernehmung des Zeugen X bedurfte es nicht, weil auch er lediglich dazu gehört werden sollte, die Richtigkeit der Angaben in den erwähnten Anlagen K 11 bis 13 zu bestätigen.

2. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) zuzulassen.

Die von den Klägern aufgeworfene Frage, ob das Verwertungsverbot gemäß § 136a der Strafprozessordnung (StPO) auch im Besteuerungsverfahren zur Anwendung gelangt, ist in einem künftigen Revisionsverfahren nicht klärbar.

Zwar hat der BFH die aufgeworfene Rechtsfrage im Urteil vom 23. Januar 2002 XI R 10, 11/01 (BFHE 198, 7, BStBl II 2002, 328) nicht beantwortet. Im hier zu beurteilenden Streitfall geht es indessen darum, ob eine unterbliebene Belehrung nach § 393 Abs. 1 Satz 4 AO steuerlich zu einem Verwertungsverbot führt. Diese Frage hat der BFH höchstrichterlich entschieden. Danach führt das Unterlassen einer solchen Belehrung steuerlich nicht zu einem Verwertungsverbot (BFH-Beschluss vom 30. Mai 2008 V B 76/07, BFH/NV 2008, 1441, m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung). In diesem Beschluss hat der BFH zugleich unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entschieden, dass ein Verschweigen von Rechten und Tatsachen keine Täuschung i.S. des § 136a StPO darstellt. Auch hat der BFH in dieser Entscheidung erkannt, dass ein Verstoß gegen § 136a StPO selbst dann nicht vorläge, wenn der Betriebsprüfer bewusst den steuerstrafrechtlichen Ermittlungszweck seiner Prüfung verschwiegen haben sollte.