Gründe

I.

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger), zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Ehegatten, wurden für das Streitjahr 1998 u.a. wegen Einkünften aus Spekulationsgeschäften in Höhe von 30 816 DM (Kläger) und 3 378 DM (Klägerin) —zuletzt mit Änderungsbescheid vom 15. Mai 2001— bestandskräftig zur Einkommensteuer veranlagt. Im Juni 2004 beantragten die Kläger die Änderung dieses Steuerbescheids nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 der Abgabenordnung (AO), da das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Besteuerung von Spekulationsgewinnen mit Urteil vom 9. März 2004 in den Jahren 1997 und 1998 für verfassungswidrig erklärt habe. Da die Erklärung im Jahr 2000 eingereicht worden sei, sei die Festsetzungsfrist noch nicht abgelaufen. Der gegen die Zurückweisung des Antrags erhobene Einspruch blieb ohne Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) hat in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2008, 1593 veröffentlichten Urteil der Klage stattgegeben. Zwar sei die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes durch das BVerfG keine neue Tatsache i.S. von § 173 AO, wohl aber das vom BVerfG hinsichtlich des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr anzuwendenden Fassung (EStG) festgestellte Vollzugs- bzw. Erhebungsdefizit. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) hätte bei ursprünglicher Kenntnis dieses Vollzugsdefizits den angefochtenen Bescheid nicht erlassen dürfen. Das BVerfG habe ein Vollzugsdefizit und damit eine Tatsache festgestellt, die letztlich dazu geführt habe, dass § 23 EStG nichtig sei. Bei § 173 AO handele es sich um eine besondere gesetzliche Regelung i.S. von § 79 Abs. 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG).

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, mit der dieses die Verletzung materiellen Rechts rügt. Insbesondere liege keine neue Tatsache vor. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Rechtsnorm sei dem BVerfG vorbehalten; solange es eine verfassungskonform zustande gekommene Norm nicht für verfassungswidrig erkläre, sei diese anzuwenden.

Das FA beantragt,

das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der finanzgerichtlichen Entscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Zu Unrecht hat das FG das vom BVerfG im Urteil vom 9. März 2004 2 BvL 17/02 (BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56) festgestellte Vollzugsdefizit bei der Besteuerung von Spekulationsgewinnen in den Veranlagungszeiträumen 1997 und 1998 als eine Tatsache i.S. von § 173 AO qualifiziert und eine Verpflichtung des FA angenommen, den Einkommensteuerbescheid 1998 nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO zu ändern.

1. Die Voraussetzungen des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO liegen im Streitfall nicht vor.

b) Diesen Grundsätzen entspricht das FG-Urteil nicht.

aa) Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG durch das BVerfG stellt, wovon auch das FG zutreffend ausgeht, keine neue Tatsache i.S. von § 173 AO dar, sondern hat Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

bb) Auch bei der Feststellung des Vollzugs- bzw. Erhebungsdefizits hat das BVerfG in seinem Urteil in BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56 auf den Widerspruch zwischen dem normativen Befehl der materiell pflichtbegründenden Steuernorm und der nicht auf Durchsetzung angelegten Erhebungsregel abgestellt. Zur Gleichheitswidrigkeit führt danach nicht ohne weiteres die empirische Ineffizienz von Rechtsnormen, wohl aber das normative Defizit des widersprüchlich auf Ineffektivität angelegten Rechts. Das festgestellte Vollzugs- und Erhebungsdefizit ist danach normativer, nicht tatsächlicher Art.

cc) Zudem hätte das FA auch bei Kenntnis des Vollzugsdefizits für Spekulationsgewinne keine andere Entscheidung treffen dürfen. Vielmehr hätte es bis zur Entscheidung des BVerfG § 23 EStG anwenden müssen. Gemäß Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) sind alle Rechtsnormen, jedenfalls soweit es nicht offensichtlich an den Mindestvoraussetzungen ihrer Wirksamkeit fehlt, bis zu ihrer Aufhebung durch das zuständige Rechtsetzungsorgan oder bis zu einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung als gültig zu behandeln (Sommermann, in: v. Mangold/ Klein/Stark, GG II, 5. Aufl., Art. 20 Abs. 3 Rz 271, m.w.N.). Das Verwerfungsmonopol kommt insoweit gemäß Art. 100 Abs. 1 GG allein dem BVerfG zu. Ein formelles nachkonstitutionelles Gesetz wie § 23 EStG verliert seine Bindungswirkung gegenüber der Exekutive (Administrative) i.S. von Art. 20 Abs. 3 GG erst, wenn seine Nichtigkeit durch das BVerfG festgestellt wurde. Nur dies entspricht auch § 79 Abs. 2 BVerfGG.

2. Im Streitfall sind auch keine anderen Korrekturvorschriften einschlägig.

§ 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO war bei Erlass des angegriffenen Steuerbescheides nicht einschlägig, da die Vereinbarkeit von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG mit dem Grundgesetz erst durch den Vorlagebeschluss des BFH vom 16. Juli 2002 IX R 62/99 (BFHE 199, 451, BStBl II 2003, 74) Gegenstand eines Verfahrens vor dem BVerfG wurde.

Die Entscheidung des BVerfG stellt auch, worauf das FG zutreffend verweist, kein rückwirkendes Ereignis i.S. von § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO dar (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil vom 21. März 1996 XI R 36/95, BFHE 179, 563, BStBl II 1996, 399).