Gründe

I.

Streitpunkt ist die Besteuerung von Gewinnen, die die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) in den Streitjahren 2003 und 2004 durch die Veräußerung von Geschäftsanteilen an einer GmbH erzielt hat.

Gesellschafter der durch Bargründung entstandenen X-GmbH waren A mit einem Anteil von nominal 95 000 DM und B mit einem Anteil von nominal 5 000 DM. Im Mai 2001 gründeten A und B die Klägerin, ebenfalls eine GmbH, die mit einem Stammkapital von zunächst 25 000 € ausgestattet war, das von A und B durch Bareinlagen von jeweils 12 500 € aufgebracht wurde. Die Klägerin hatte ein abweichendes Wirtschaftsjahr zum 31. Juli.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 23. Juli 2001 erhöhten die Gesellschafter das Stammkapital der Klägerin um 100 000 € auf 125 000 €. Jeder Gesellschafter übernahm einen der beiden neuen Anteile zu je 50 000 €. A erbrachte seine Einlage durch Zahlung von 2 500 € in bar und durch Einbringung seines Anteils an der X-GmbH zum Nominalwert als Sacheinlage. B brachte ebenfalls seinen Anteil an der X-GmbH zum Nominalwert als Sacheinlage ein und leistete darüber hinaus 47 500 € in bar. Nach dem Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses sollte der Betrag, um den der wirkliche Wert der Anteile an der X-GmbH die Nennbeträge überstieg, den Gesellschaftern jeweils als Darlehen gutgeschrieben werden. Tatsächlich wurden bei der Klägerin aber keine Gutschriften gebildet.

In ihrer Bilanz zum 31. Juli 2002 aktivierte die Klägerin die Anteile an der X-GmbH mit Anschaffungskosten von 53 711 €. Der Teilwert der Anteile betrug zu diesem Zeitpunkt mindestens das Doppelte. In den Streitjahren veräußerte die Klägerin auf der Grundlage eines im April 2002 abgeschlossenen Kaufvertrags einen Teil der Anteile an der X-GmbH und erzielte dadurch Veräußerungsgewinne von 814 092 € (2003) und 1 065 659 € (2004).

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) erfasste die Veräußerungsgewinne in den Bemessungsgrundlagen von Körperschaft- und Gewerbesteuer und erließ entsprechende Bescheide. Die deswegen erhobene Klage hat das Finanzgericht (FG) Hamburg abgewiesen. Sein Urteil vom 18. Februar 2008 3 K 212/06 ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2008, 1328 abgedruckt.

Gegen das FG-Urteil richtet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Klägerin.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß), das FG-Urteil aufzuheben und die angefochtenen Bescheide dahin abzuändern, dass die Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an der X-GmbH steuerfrei sind.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist unbegründet und deshalb gemäß § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. FA und FG haben die von der Klägerin in den Streitjahren durch den Verkauf von Anteilen an der X-GmbH erzielten Veräußerungsgewinne zu Recht als steuerpflichtig angesehen.

1. Grundsätzlich blieben in den Streitjahren gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG 2002) —hinsichtlich der Gewerbesteuer i.V.m. § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes— bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens Gewinne der Klägerin aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung außer Ansatz, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen u.a. i.S. von § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes —EStG 2002— (Dividenden) gehören. Bei den veräußerten Geschäftsanteilen an der X-GmbH hat es sich —was zwischen den Beteiligten außer Streit steht— um derartige Anteile gehandelt.

2. Diesen Grundsatz einschränkend bestimmt § 8b Abs. 4 Satz 1 KStG 2002 indes, dass § 8b Abs. 2 KStG 2002 nur anzuwenden ist, soweit die Anteile nicht (Nr. 1, sog. sachliche Sperre) einbringungsgeboren i.S. des § 21 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG 1995) oder (Nr. 2, sog. persönliche Sperre) durch eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse unmittelbar oder mittelbar über eine Mitunternehmerschaft von einem Einbringenden, der nicht zu den nach Abs. 2 Begünstigten gehört, zu einem Wert unter dem Teilwert erworben worden sind. Die Voraussetzungen der persönlichen Sperre gemäß § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG 2002 liegen hier —was auch die Revision nicht anders sieht— vor. Denn die Klägerin hat die Anteile an der X-GmbH von A und B erworben, die als natürliche Personen nicht zu den von § 8b Abs. 2 KStG 2002 Begünstigten gehörten; nach den den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des FG erfolgte der Anteilserwerb zu den Nennbeträgen der Geschäftsanteile, die niedriger waren als die Teilwerte.

3. Allerdings wurde die zur Steuerpflicht führende Ausnahmebestimmung des § 8b Abs. 4 Satz 1 KStG 2002 ihrerseits eingeschränkt durch die Rückausnahmeregelungen (die wiederum die Steuerfreiheit der Veräußerungsgewinne herbeiführten) des § 8b Abs. 4 Satz 2 KStG 2002, und zwar für das Streitjahr 2003 in der durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom 20. Dezember 2001 (Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz —UntStFG—, BGBl I 2001, 3858, BStBl I 2002, 35) in das KStG 1999 eingefügten Fassung —KStG 2002 a.F.— und für das Streitjahr 2004 i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22. Dezember 2003 (sog. Korb II-Gesetz, BGBl I 2003, 2840, BStBl I 2004, 14) —KStG 2002 n.F.—. Nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz liegen die Voraussetzungen der Rückausnahmeregelungen im Streitfall jedoch nicht vor, so dass es bei der Steuerpflichtigkeit der Veräußerungsgewinne verbleibt.

a) Nach § 8b Abs. 4 Satz 2 KStG 2002 a.F. gilt § 8b Abs. 4 Satz 1 KStG 2002 nicht,

- (Nr. 1) wenn der in Abs. 2 bezeichnete Vorgang später als sieben Jahre nach der Einbringung stattfindet oder

- (Nr. 2) soweit die Anteile nicht unmittelbar oder mittelbar auf einer Einbringung i.S. des § 20 Abs. 1 Satz 1 oder § 23 Abs. 1 bis 3 UmwStG 1995 (Halbsatz 1) oder auf einer Einbringung durch einen nicht von Abs. 2 begünstigten Steuerpflichtigen (Halbsatz 2) innerhalb der in Nr. 1 bezeichneten Frist beruhen.

aa) Ein Rückausnahmetatbestand greift demnach in Bezug auf das Streitjahr 2003 nicht ein. Denn ein Fall des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG 2002 a.F. liegt nicht vor, weil die Veräußerung der Anteile innerhalb der Frist von sieben Jahren nach dem Zeitpunkt der Einbringung der Anteile in die Klägerin erfolgt ist. Auch der Fall des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 a.F. ist nicht gegeben. Zwar hat es sich bei der Einbringung der Anteile in die Klägerin nicht um eine solche nach § 20 Abs. 1 Satz 1 oder nach § 23 Abs. 1 bis 3 UmwStG 1995, sondern um eine Einbringung nach § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 1995 (Einbringung von mehrheitsvermittelnden Anteilen an einer Kapitalgesellschaft) gehandelt; die (negativen) Tatbestandsmerkmale des Halbsatzes 1 des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 a.F. sind damit nicht gegeben. Jedoch scheitert die Steuerfreiheit daran, dass die Anteile an der X-GmbH auf einer Einbringung durch A und B, d.h. durch nicht von § 8b Abs. 2 KStG 2002 begünstigte Steuerpflichtige beruhte, so dass ein Fall gegeben ist, in dem nach Halbsatz 2 des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 a.F. die Rückausnahme nicht zur Anwendung kommen soll.

bb) Das vorstehend beschriebene Ergebnis beruht auf einem Verständnis des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 a.F., nach dem für das Eingreifen der Rückausnahme kumulativ sowohl die Voraussetzungen des Halbsatzes 1 als auch jene des Halbsatzes 2 vorliegen müssen; d.h. es dürfen weder die im Halbsatz 1 als steuerbefreiungsschädlich definierten Tatbestände noch der im Halbsatz 2 als steuerbefreiungsschädlich beschriebene Tatbestand gegeben sein, um zur Steuerfreiheit zu gelangen. Diese Auslegung, die einhellig als der vom Gesetzgeber gewollte Norminhalt angesehen wird (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 28. April 2003, BStBl I 2003, 292, Tz. 32; Gosch, Körperschaftsteuergesetz, 1. Aufl., § 8b Rz 295; Frotscher in Frotscher/Maas, Körperschaftsteuergesetz und Umwandlungssteuergesetz, § 8b KStG Rz 76; Blümich/ Menck, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, § 8b KStG Rz 122b; Watermeyer in Herrmann/ Heuer/Raupach, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, § 8b KStG Rz 91; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz 191; Kröner in Ernst & Young, Körperschaftsteuergesetz, § 8b Rz 202; Streck/ Binnewies, Körperschaftsteuergesetz, 7. Aufl., § 8b Rz 116; Gröbl/Adrian in Erle/Sauter, Körperschaftsteuergesetz, 2. Aufl., § 8b Rz 220; Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 UmwStG [StSenkG/UntStFG —grüne Blätter—] Rz 13.1 f.; Füger/Rieger, Finanzrundschau —FR— 2003, 589, 594; Rödder/Schumacher, Deutsches Steuerrecht —DStR— 2001, 1634, 1640; Haun/Winkler, GmbH-Rundschau —GmbHR— 2002, 192, 198) ist mit dem Wortlaut der Norm vereinbar und entspricht Sinn und Zweck der Regelung.

aaa) Der Wortlaut des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 a.F. lässt eine solche Auslegung entgegen der Auffassung der Revision zu. Er ist zwar infolge der vom Gesetzgeber gewählten Methode, nicht positiv zu beschreiben, in welchen Fällen § 8b Abs. 4 Satz 1 KStG 2002 a.F. nicht eingreift, sondern im Wege einer doppelten Verneinung negativ zu bestimmen, wann die Nichtgeltung des Satzes 1 nicht eingreifen soll, sprachlich nur schwer nachzuvollziehen. Versteht man aber den Aufbau der Vorschrift entsprechend der zutreffenden Auslegung des FG dahin, dass sich die Eingangsformulierung des Satzes 2 („soweit die Anteile nicht ...”) auf beide mit „oder” verbundenen Halbsätze bezieht (Blümich/Menck, a.a.O., § 8b KStG Rz 122b), dann ergibt sich, dass auch bei Vorliegen nur des in Halbsatz 2 beschriebenen negativen Tatbestandsmerkmals die Steuerfreiheit ausgeschlossen sein soll. Zu dem gleichen Ergebnis kommen diejenigen, die das die Halbsätze verknüpfende „oder” als „oder nicht” lesen (vgl. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 8b Rz 191; Rödder/Schumacher, DStR 2001, 1634, 1640).

bbb) Allein diese Lesart entspricht dem Gesetzeszweck. Ihr ist deshalb im Vergleich zu der Auslegungsmöglichkeit, nach der bereits das Nichtvorliegen entweder des Halbsatzes 1 oder des Halbsatzes 2 zur Steuerfreiheit führt, der Vorzug zu geben. Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (BTDrucks 14/6882, S. 36) sollte mit der Ergänzung des § 8b Abs. 4 Satz 2 KStG 1999 eine bis dahin vorhandene Lücke bei der Einbringung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft durch natürliche Personen geschlossen werden (vgl. zur Lückenhaftigkeit der vorherigen Gesetzeslage z.B. Rödder in Schaumburg/Rödder, Unternehmenssteuerreform 2001, 2000, S. 559; Gosch, a.a.O., § 8b Rz 431 f.). Die Rückausnahme des bisherigen § 8b Abs. 4 Satz 1 KStG 1999 sollte eingeschränkt werden, „damit natürliche Personen die Halbeinkünftebesteuerung eines Veräußerungsgewinns nicht über eine Beteiligungseinbringung umgehen können”. Genau um diese als Privatholding-Modell bezeichnete Konstellation geht es im Streitfall: Würde allein schon das Nichtvorliegen der negativen Tatbestandsmerkmale des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG 2002 a.F. zur Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns führen, hätten A und B über die Gründung der Klägerin und die Einbringung der Anteile an der X-GmbH in diese bei anschließender Veräußerung der Anteile im Ergebnis erreichen können, dass der Veräußerungsgewinn, der im Falle einer unmittelbaren Veräußerung der Anteile durch A und B der sofortigen Besteuerung nach dem seinerzeitigen Halbeinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 EStG 2002) unterlegen hätte, erst im Falle einer etwaigen späteren Gewinnausschüttung durch die Klägerin zu versteuern gewesen wäre. Ein solches Ergebnis sollte mit der Neufassung des § 8b Abs. 4 Satz 2 KStG 1999 erklärtermaßen verhindert werden.

cc) Der in § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 a.F. beschriebene steuerbefreiungsschädliche Tatbestand setzt nicht voraus, dass es sich bei den Gesellschaftsanteilen um vor der Einbringung in die veräußernde Kapitalgesellschaft einbringungsgeborene Anteile i.S. von § 21 UmwStG 1995 handeln muss. Das FG hat sich zu Recht nicht denjenigen (vgl. Widmann in Widmann/Mayer, a.a.O., § 20 UmwStG [StSenkG/UntStFG —grüne Blätter—] Rz 20.2; Haun/Winkler, GmbHR 2002, 192, 197; Füger/Rieger, FR 2003, 589, 595 f.) angeschlossen, die die Bestimmung nicht für einschlägig halten, wenn —wie im Streitfall— die von einem nicht von § 8b Abs. 2 KStG 2002 begünstigten Steuerpflichtigen unter dem Teilwert eingebrachte Beteiligung im Rahmen einer Bargründung entstanden ist (dagegen auch Gosch, a.a.O., § 8b Rz 434; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/ Pung/Witt, a.a.O., § 8b Rz 204; Frotscher in Frotscher/Maas, a.a.O., § 8b Rz 76d). Soweit es in § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 a.F. heißt, „soweit die Anteile…auf einer Einbringung…beruhen”, wird hiermit kein Einbringungsvorgang im Hinblick auf den ursprünglichen Anteilserwerb durch den nicht nach Abs. 2 begünstigten Steuerpflichtigen vorausgesetzt. Vielmehr ist mit der „Einbringung” der Einbringungsvorgang in die veräußernde Kapitalgesellschaft gemeint, der nach § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG 2002 a.F. den Grund für die Ausnahme von der Steuerfreiheit des § 8b Abs. 2 KStG 2002 bildet. Der dagegen erhobene Einwand, bei diesem Verständnis würde § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 a.F. im Fall des § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG 2002 stets zur Steuerpflicht führen, so dass die Regelung lediglich den Ausschluss der Steuerfreiheit wiederholen würde und damit „sinnlos” wäre (Widmann in Widmann/Mayer, a.a.O., § 20 UmwStG [StSenkG/ UntStFG —grüne Blätter—] Rz 20.2) trifft nicht zu. Denn ohne die Regelung des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 a.F. käme § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 1 KStG 2002 a.F. zum Zuge, unter dessen Tatbestand die Einbringung indes nicht fällt (s. oben II.3.a aa) und der somit zur Steuerfreiheit der Veräußerung auch innerhalb der Sieben-Jahres-Frist führen würde.

b) Nach § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 n.F. gilt für das Streitjahr 2004 nichts anderes. Die Bestimmung unterscheidet sich von § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 a.F. nur dadurch, dass das beide Halbsätze verbindende „oder” durch ein „und” ersetzt wurde. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs des sog. Korb II-Gesetzes handelte es sich dabei um eine Klarstellung; es sollte durch die Verwendung des „und” anstelle des „oder” offenbar deutlich gemacht werden, dass —wie nach dem oben Gesagten schon bei der Verwendung des „oder” als Auslegungsvariante naheliegend— die in den Halbsätzen genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen, um zu der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 1 KStG 2002 zu gelangen, d.h. bei Vorliegen auch nur eines der dort als steuerbefreiungsschädlich benannten Tatbestände die Steuerpflicht eintritt. Ob das vom Gesetzgeber Gewollte anhand der Verwendung des „und” sprachlich besser zum Ausdruck kommt, mag bezweifelt werden (kritisch z.B. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/ Pung/Witt, a.a.O., § 8b Rz 191; Füger/Rieger, Betriebs-Berater 2005, 517; Gröbl/Adrian in Erle/Sauter, a.a.O., § 8b Rz 219). Doch lässt sich auch nach dieser Fassung der Wortlaut der Norm noch mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck vereinbaren, wenn man weiterhin die Eingangsformulierung des Satzes 2 („soweit die Anteile nicht ...”) auch auf den im Halbsatz 2 definierten Tatbestand bezieht und das neu eingefügte „und” somit im Sinne von „und nicht” liest.

4. Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass die Regelung des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 in den hier in Rede stehenden Fassungen wegen Verletzung des Grundsatzes der Normenklarheit verfassungswidrig ist. Eine Aussetzung des Verfahrens und die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht ist deshalb nicht möglich.

b) § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 KStG 2002 a.F. und n.F. ist wegen der angewendeten Technik der doppelten Verneinung und der sprachlich ungenauen Verwendung der Begriffe „oder” bzw. „und” aus sich heraus schwer verständlich. Das gilt insbesondere für die neue Fassung der Vorschrift, die aus ihrem Wortlaut heraus nicht eindeutig erkennen lässt, ob die im Streitfall vorliegende Privatholding-Konstruktion steuerbefreiungsschädlich sein soll oder nicht. Die in der Literatur deswegen vorgebrachten Bedenken (z.B. Dötsch/Pung in Dötsch/ Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 8b Rz 176: „sehr umständlich und kaum noch verständlich"; Kröner in Ernst & Young, a.a.O., § 8b Rz 188: „zweifelhaft, missverständlich und sprachlich missglückt”), die bis zur Erhebung verfassungsrechtlicher Bedenken reichen (Gosch, a.a.O., § 8b Rz 293; Gröbl/Adrian in Erle/ Sauter, a.a.O., § 8b Rz 175), sind deshalb nicht ohne Berechtigung. Die Zweifel an der Normklarheit reichen jedoch nicht so weit, dass der Senat von der Verfassungswidrigkeit der Bestimmung in dem für eine Vorlage nach Art. 100 GG erforderlichem Maße (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 28. Mai 1963 2 BvL 5/63, BVerfGE 16, 188; vom 11. Juli 1967 1 BvL 11/67, BVerfGE 22, 175) überzeugt ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die gesetzgeberische Zielsetzung, die nach § 8b KStG 1999 i.d.F. des Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung vom 23. Oktober 2000 (BGBl I 2000, 1433, BStBl I 2000, 1428) vorhandene Lücke in Bezug auf die Besteuerung von Anteilsveräußerungen nach mehrheitsvermittelnder Einbringung durch natürliche Personen zu schließen, bereits vorlegislatorisch bekannt war (vgl. z.B. Seibt, DStR 2000, 2061, 2064; Bericht der Bundesregierung zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom 8. Mai 2001, Beilage zu FR Heft 11/2001, S. 7 f.) und in der Gesetzesbegründung des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts klar zum Ausdruck gekommen ist (s. oben II.3.a bb bbb). Soweit vor diesem Hintergrund eine dem erkennbaren Gesetzeszweck entsprechende Auslegung anhand des Wortlauts der Norm zumindest möglich ist, führt die Unklarheit der Gesetzesfassung nach Auffassung des Senats nicht zwingend zum Verdikt der Verfassungswidrigkeit.

5. Die Klägerin kann die Steuerfreiheit der Veräußerungsgewinne nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte stützen. Das folgt jedenfalls daraus, dass der als Vertrauensschutz auslösender Dispositionsakt in Betracht kommende (vgl. Seer/Drüen, GmbHR 2002, 1093, 1099) Vertrag über die die Steuerpflicht auslösenden Anteilsveräußerungen im April 2002 abgeschlossen wurde. Zu diesem Zeitpunkt war das am 20. Dezember 2001 beschlossene Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts bereits in Kraft und konnte sich die Klägerin auf die Gesetzesänderung einrichten.