Gründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Anspruch aus Leistungskondiktion ( § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte zu. Allerdings sei der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag und die dem Treuhänder erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig, so dass der Kläger bei Abschluss der Zwischendarlehensverträge nicht wirksam vertreten worden sei. Ob der Kläger die schwebend unwirksamen Verträge durch Unterzeichnung des Schreibens der Beklagten vom 5. Mai 1981 genehmigt habe, könne offen bleiben, weil die Ablösung der Zwischendarlehen mangels einer wirksamen Anweisung nicht auf einer Leistung des Klägers beruhe.

Ein Anweisungsverhältnis sei dadurch gekennzeichnet, dass die Zwischenperson (Angewiesener) für und auf Rechnung des Anweisenden (Schuldner) einen Vermögensgegenstand unmittelbar an den Zuwendungsempfänger (Gläubiger) übertrage, was grundsätzlich eine wirksame Anweisung voraussetze. Danach habe der Kläger keinen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte als vermeintliche Darlehensgläubigerin erworben. Nach seinen eigenen Angaben habe nämlich nicht er, sondern der Treuhänder als vollmachtloser Vertreter die B. bank angewiesen, die Endfinanzierungskredite an die Beklagte zwecks Ablösung der Zwischendarlehen zu überweisen. Da die schwebend unwirksame Anweisung nicht genehmigt worden sei, sei der Kläger mithin kein Leistender im Sinne des Bereicherungsrechts.

Das gelte selbst dann, wenn der B. bank eine Ausfertigung der notariellen Treuhandvollmacht bei Abschluss der endgültigen Darlehensverträge vorgelegen habe, d.h. die vollmachtlose Anweisung gemäß § 172 Abs. 1 BGB ihr gegenüber als wirksam anzusehen sei. Da die Vorschrift nur die B. bank als Kreditgeberin, nicht aber den Kläger schütze, sei auch in diesem Fall eine Leistungsbeziehung zwischen ihm und der Beklagten als Zuwendungsempfängerin nicht begründet worden.

Zudem sei das Klagebegehren gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. Denn abgesehen davon, dass die Zwischendarlehensverträge bereits im Jahre 1982 vollständig und ordnungsgemäß abgewickelt worden seien, habe der Bundesgerichtshof erst in seinem Urteil vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Treuhandverträgen der vorliegenden Art aufgegeben. Der Bundesgerichtshof (WM 2007, 543) habe daher den Treuhänder trotz seines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und der daraus resultierenden Nichtigkeit für schutzwürdiger erachtet als den Auftraggeber, der von den schon viele Jahre zurückliegenden Dienstleistungen profitiert habe. Auch wenn damit das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten als Kreditgeberin nicht in jeder Hinsicht zu vergleichen sei, so komme aber der für diese Entscheidung maßgebliche Vertrauensschutzgedanke auch hier zum Tragen.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

1.

Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger von dem Treuhänder bei Abschluss der streitgegenständlichen Zwischendarlehensverträge nicht wirksam vertreten worden ist.

a)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungs- bzw. Treuhandvertrag und eine Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Anlageobjekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlungen sind nichtig (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff. ; 159, 294, 299 f. ; 167, 223,Tz. 12; 174, 334, Tz. 15; 178, 271, Tz. 33; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, Tz. 14 , vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 15 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26). Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht haben, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, einen solchen umfassenden Charakter mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistungen. Da der Treuhänder keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, konnte er den Kläger somit bei Abschluss der Zwischendarlehensverträge nicht wirksam vertreten.

b)

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht es nicht versäumt, aus § 172 Abs. 1 BGB eine Wirksamkeit der Zwischendarlehensverträge im Verhältnis zur Beklagten herzuleiten. Zwar muss der Kläger im Rahmen des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht des Treuhänders und damit auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB darlegen und beweisen (Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36). Der Kläger hat aber bestritten, dass der Beklagten bei Abschluss der Zwischendarlehensverträge eine Ausfertigung der den Treuhänder als seinen Vertreter legitimierenden Vollmachtsurkunde vom 18. Dezember 1980 vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa Senat BGHZ 161, 15, 29 ; Senatsurteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 20 m.w.N.). Die Beklagte war daher aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (vgl. dazu Lindner, jurisPR-BGHZivilR 24/2008, Anm. 1; P. Schmidt, EWiR 2009, 103, 104) gehalten, konkret zu den Umständen einer Urkundenvorlage vorzutragen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen.

2.

Die schwebend unwirksamen Zwischendarlehensverträge sind nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung des vollmachtlosen Vertreterhandelns des Treuhänders wirksam geworden ( § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB).

a)

Eine stillschweigende Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st. Rspr., BGHZ 159, 294, 304 ; siehe ferner Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503). Dies ist von der Beklagten nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

b)

Der Kläger hat die vollmachtlosen Zwischenfinanzierungsverträge auch nicht durch die Unterzeichnung des Formularschreibens der Beklagten vom 5. Mai 1981 ausdrücklich genehmigt. Nach seinem klaren Wortlaut bezog sich die von der Beklagten erbetene Unterzeichnung ihres Schreibens ausschließlich auf das von ihr unterbreitete Angebot zur Finanzierung des vom Kläger aufzubringenden Eigenkapitals. Nur in diesem Zusammenhang sollte er, was die Revisionserwiderung verkennt, sein Einverständnis mit der Kreditzusage erklären. Für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 351 f. ; siehe auch Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503), fehlt daher jeder Anhaltspunkt. Im Gegenteil zeigt das Schreiben, dass die Beklagte die umfassende Treuhandvollmacht dem damaligen allgemeinen Rechtsverständnis entsprechend (siehe dazu Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522) für wirksam hielt, weil sie den Kläger sonst nicht über den "Abschluss" der Zwischendarlehensverträge unterrichtet und sich hierbei ausdrücklich auf den "Vollmachts- und Treuhandauftrag" berufen hätte.

3.

Indessen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch des Klägers im Zusammenhang mit der weisungsgemäßen Ablösung der Zwischendarlehen verneint hat, den Angriffen der Revision nicht stand.

a)

In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der Bereicherungsausgleich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im sogenannten Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaverhältnis (st. Rspr., siehe z.B. BGHZ 147, 269, 273 ; Senat BGHZ 176, 234, Tz. 9, jeweils m.w.N.). Dies gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Bank aufgrund einer wirksamen Anweisung für den Kontoinhaber tätig wird oder diesem der Rechtsschein einer Anweisung zuzurechnen ist (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 66, 362, 364 f. ; 66, 372, 374 f. ; 67, 75, 78 ; 111, 382, 386 f. ; 152, 307, 311 f. und jüngst Senat BGHZ 176, 234, Tz. 10 m.w.N.). Andernfalls kann die Bank den Empfänger im Wege der Nichtleistungskondiktion ( § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) auf Rückzahlung des überwiesenen Geldbetrages in Anspruch nehmen, und zwar auch dann, wenn diesem gegenüber dem vermeintlich Anweisenden ein fälliger und einredefreier Anspruch in gleicher Höhe zusteht (st. Rspr., siehe nur BGHZ 147, 145, 151 ; 152, 307, 312 ; 158, 1, 5 f. ; siehe ferner Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.). Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat der Kläger als vermeintlicher Darlehensnehmer nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff eine eigene Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegenüber der Beklagten bewirkt.

b)

Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach die Überweisung der Endfinanzierungskredite auf einer vollmachtlosen Anweisung und Tilgungsbestimmung des Treuhänders beruht, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Zwar ist nach den für den erkennenden Senat gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit §§ 314, 525 ZPO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Treuhänder und nicht der Kläger selbst die B. bank veranlasst hat, die Kreditmittel aus den endgültigen Darlehensverträgen an die Beklagte zur Ablösung der Zwischendarlehen auszuzahlen. Der Kläger hat aber, worauf die Revision zu Recht hinweist, nicht nur die endgültigen Darlehensverträge mit der B. bank persönlich abgeschlossen, sondern zugleich eine entsprechende Anweisung erteilt.

Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien sollten die bei der B. bank aufgenommenen Darlehen ausschließlich zur Ablösung der Zwischendarlehen verwendet werden, mit denen die beiden Bauvorhaben dem Anlagekonzept entsprechend bereits bezahlt worden waren. Den Darlehensverträgen war daher eine zur Verwirklichung des Verwendungszwecks erforderliche Zahlungsanweisung nebst Tilgungsbestimmung des Klägers immanent. Folgerichtig hat er sich mit einer Überweisung der neuen Kreditmittel an die Beklagte einverstanden erklärt ( § 362 Abs. 2, § 185 BGB).

c)

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt steht dem Kläger auch deshalb ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Beklagte zu, weil der B. bank spätestens bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Treuhandvollmacht vom 18. Dezember 1980 vorlag. Zwar müsste der Kläger sich eine vollmachtlose Anweisung des Treuhänders grundsätzlich nicht zurechnen lassen (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 149 ff. ; vgl. auch Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 50 Rn. 6). Dessen Anweisung wäre aber gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der B. bank als wirksam anzusehen, wenn sie, wie die Beklagte substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen hat, bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde in Händen hatte (siehe dazu Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07, WM 2008, 1266, Tz. 35 m.w.N.).

Der Umstand, dass die §§ 171, 172 BGB nur die B. bank als Kreditgeberin, nicht aber den Kläger schützen, rechtfertigt es - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht, eine Leistung des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB im Verhältnis zur Beklagten als gutgläubige Zuwendungsempfängerin zu verneinen. Ist der Rechtsschein einer ordnungsgemäßen Überweisung dem vermeintlich Anweisenden zuzurechnen, so entsteht, unabhängig davon, worauf der Rechtsschein im konkreten Einzelfall beruht, im Valutaverhältnis eine Leistungsbeziehung (vgl. auch Langenbucher, FS Heldrich, S. 285, 295). Die gegenteilige Ansicht würde dazu führen, dass in den besonderen Fällen der §§ 171, 172 BGB zwar im Verhältnis zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisenden eine Leistung vorläge, der Anweisende aber den überwiesenen Betrag von dem Zuwendungsempfänger niemals kondizieren könnte, sondern sich dieser trotz etwaiger Einwendungen oder Gegenansprüche gegen den Anweisenden mit der überweisenden Bank auseinandersetzen müsste. Dass dies nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für das Mehrpersonenverhältnis entwickelten bereicherungsrechtlichen Grundsätzen entspricht, liegt auf der Hand.

d)

Darüber hinaus hätte der Kläger gegebenenfalls die vollmachtlose Anweisung und Tilgungsbestimmung des Treuhänders gegenüber der Beklagten als Zuwendungsempfängerin konkludent genehmigt. Hierbei kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht das Verhalten des Klägers insoweit hinreichend gewürdigt und seine Erwägungen lediglich nicht näher darlegt oder übersehen hat, dass eine Auslegung geboten gewesen wäre. Eine Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45) . Sie ergibt, dass der Kläger mit der Inanspruchnahme der Beklagten und seinem gesamten Vortrag im vorliegenden Rechtsstreit hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich die Überweisung der Endfinanzierungskredite durch die B. bank zurechnen lassen will. Darin liegt gegenüber der Beklagten als Zuwendungsempfängerin gemäß § 185 Abs. 2, § 182 BGB eine stillschweigende Genehmigung für den Fall, dass die Anweisung nicht von Anfang an wirksam sein sollte.

Der Einwand der Revisionserwiderung, der Kläger habe die schwebend unwirksame Anweisung des Treuhänders nach Treu und Glauben ( § 242 BGB) nur zusammen mit den vollmachtlosen Zwischendarlehensverträgen genehmigen können, greift nicht. Eine derartige Pflicht oder Obliegenheit würde sowohl dem Grundsatz der Privatautonomie als auch der Wertung des § 139 BGB widersprechen.

4.

Der Kläger ist jedoch, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB) daran gehindert, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Zwischenfinanzierungsverträge zu berufen.

a)

Durch eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben ( § 242 BGB) darf allerdings der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes (siehe dazu BVerfG, WM 2002, 976, 977 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 37, 258, 261 f.) grundsätzlich nicht außer Kraft gesetzt werden. Vielmehr müssen unter Berücksichtigung des Verhaltens des Auftraggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalles sachlich rechtfertigen, die Interessen des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten als die des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers (vgl. BGHZ 159, 294, 305) .

Vor diesem Hintergrund hat es der erkennende Senat abgelehnt, in der Mitwirkung des nicht wirksam vertretenen Kreditnehmers an einer Prolongation oder Ablösung bzw. Erfüllung des nichtigen Darlehensvertrages ein widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten zu sehen (Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, Tz. 18). Ebenso ist der Umstand, dass der Betroffene den Kontoeröffnungsantrag auf Wunsch der kreditgebenden Bank in Unkenntnis der Nichtigkeit der umfassenden Treuhandvollmacht unterzeichnet hatte, nicht für ausreichend erachtet worden, um eine Bindung an den vollmachtlosen Darlehensvertrag zu bejahen (Senatsurteile vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, Tz. 17 und XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 17). Dagegen hat der Senat in der Berufung des Kreditnehmers auf die Nichtigkeit des vollmachtlosen Endfinanzierungsvertrages einen Verstoß gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB) erblickt, weil dieser den konzeptionsgemäß untrennbar damit verbundenen Zwischendarlehensvertrag mit der kreditgebenden Bank selbst abgeschlossen hatte ( Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24).

b)

Nach diesen Maßstäben ist es dem Kläger auch hier nach Treu und Glauben verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Zwischenfinanzierungsverträge mangels wirksamer Vollmacht des Treuhänders zu berufen. Nach der Konzeption des Bauherrenmodells sollten die Zwischendarlehen schon nach kurzer Zeit durch endgültige Darlehen abgelöst und bedient werden. Dabei bildete der Abschluss der Endfinanzierungsverträge allein schon wegen der ungleich längeren Laufzeit gegenüber den kurzfristigen Zwischendarlehensverträgen den Schwerpunkt der sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als eine Einheit darstellenden Kreditgeschäfte. Dadurch, dass der Kläger die endgültigen Darlehensverträge selbst abgeschlossen und über Jahre hinweg ordnungsgemäß bedient hat, hat er klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Rechtsgeschäfte im Ganzen dem Anlagekonzept entsprechend durchgeführt werden sollen. Das ergibt sich auch aus der Aufnahme des Kredits zur Vorfinanzierung des geschuldeten Eigenkapitals durch den Kläger durch Unterzeichnung des Formularschreibens der Beklagten vom 5. Mai 1981. Unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls verhält sich der Kläger widersprüchlich und daher treuwidrig, wenn er sich zwar an den langfristigen und immer noch laufenden Endfinanzierungsverträgen, hingegen nicht an den schon vor vielen Jahren ordnungsgemäß abgewickelten Zwischendarlehensverträgen festhalten lassen und auf diese Weise aus der Nichtigkeit der Zwischendarlehensverträge Nutzen ziehen will.