Gründe

Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung und Abänderung der vorinstanzlichen Urteile und zur Verurteilung der Beklagten nach dem in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Zahlungsantrag, dessen Höhe nicht im Streit ist, sowie zur Abweisungder Widerklage.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Den Klägern stehe kein Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen geleisteten Nutzungsentgelte zu, weil die vertragliche Vereinbarung der Entgeltzahlung für die Nutzung der Wasserkraft aus der Fulda wirksam sei, insbesondere kein Widerspruch zu Vorschriften des niedersächsischen Wassergesetzes bestehe. Die Gewinnung elektrischer Energie durch die Nutzung der Wasserkraft habe mit dem Wasserhaushaltsrecht nichts zu tun und falle deshalb nicht unter den in § 4 NWG und der gleich lautenden Vorschrift des § 3 WHG abschließend definierten und für das in § 2b Nr. 3 NWG enthaltene Entgeltverbot maßgeblichen Begriff der Benutzung von Gewässern. Das Entgeltverbot betreffe deshalb ersichtlich nur eine wasserwirtschaftliche Benutzung, nicht aber allgemein jegliche "Nutzung" von Gewässern. Da Wasserkraftnutzung schon seit langer Zeit bekannt sei und Anwendung gefunden habe, sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese nahe liegende Nutzungsart bewusst nicht einbezogen habe. Das Verbot der Entgeltnahme für die Benutzung des Wassers könne verfassungskonform nur als Schranke des Grundeigentums angesehen und Bestand haben. Zu den wasserwirtschaftlichen Zielen des niedersächsischen Wassergesetzes zähle aber nicht, die Energieversorgung kostengünstig zu sichern und den Betreibern von Energieerzeugungsanlagen die Nutzung der Wasserkraft entgeltfrei zur Verfügung zu stellen. Letztlich könne insbesondere im Hinblick darauf, dass Inhaltsbeschränkungen des Grundeigentums einer Rechtfertigung durch das Wohl der Allgemeinheit bedürften, sowie nach den Grundgedanken des Staatsvertrags betreffend den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich aus dem Jahre 1921 dem Grundeigentümer nicht zugemutet werden, für andere als wasserwirtschaftliche Zwecke auf ein Entgelt verzichten zu müssen. Dieser Beurteilung stehe § 54 des Preußischen Wassergesetzes (PrWG) vom 7. April 1913 (GS S. 53) nicht entgegen, weil ungeachtet des im Rahmen des "Verleihungsregimes" gültigen Entgeltverbots privatrechtliche Vereinbarungen über die Zahlung eines Nutzungsentgeltes zulässig gewesen seien.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

#Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Vereinbarung über die Zahlung eines Entgelts für die Nutzung der Wasserkraft der Fulda zur Gewinnung elektrischer Energie gegen § 2a Nr. 3 des Niedersächsischen Wassergesetzes (NWG) in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 25. März 1998 (GVBl. S. 347; jetzt: § 2b Nr. 3 NWG in der Fassung vom 25. Juli 2007, GVBl. S. 345). Nach dieser Vorschrift berechtigt das Grundeigentum nicht zur Erhebung von Entgelten für die Benutzung von Gewässern, ausgenommen für das Entnehmen fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern.

Entgegen dieser Bestimmung getroffene Entgeltvereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig, so dass das Rückzahlungsverlangen der Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB begründet ist.

1.

Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 2a Nr. 3 NWG a.F. (§ 2b Nr. 3 NWG n.F.) oder anderer wasserrechtlicher Normen stützen die These des Berufungsgerichts, entgeltfrei sei lediglich die "Benutzung" im "wasserwirtschaftlichen Sinne", nicht aber eine darüber hinausgehende "Nutzung" zu privaten "Sonderzwecken", etwa wie hier zu Zwecken der Stromerzeugung (a). Auch mit Blick auf den Eigentumsschutz des Art. 14 GG ist eine einschränkende Interpretation des § 2a Nr. 3 NWG a.F. nicht geboten (b). Ebenso wenig lässt sich hierfür die frühere Rechtslage (§ 54 PrWG) ins Feld führen (c).

a)

aa)

In § 2a Nr. 3 a.F. bzw. § 2b Nr. 3 n.F. NWG ist ausdrücklich bestimmt, dass das Entgeltverbot nicht für das Entnehmen fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern gilt; für jedwede darüber hinaus gehende Differenzierung bezüglich einzelner Gewässernutzungsarten ist kein Raum. Dies entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, der eine Begrenzung schaffen wollte, "die eine Gattung von Rechten und deren Träger unterschiedslos trifft" (so die Begründung zum Entwurf eines Niedersächsischen Wassergesetzes vom 16. Juli 1959, LT-Drucks. zu Nr. 51/1959, S. 364 zu § 5 des Entwurfs).

Demgegenüber ist es ohne Belang, dass in den Vorgängerbestimmungen zu § 2a Nr. 3 a.F. und § 2b Nr. 3 NWG n.F., dem § 5 (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 1960, GVBl. S. 105 und in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Dezember 1970, GVBl. S. 457) und später dem § 6 NWG (in der Fassung der Bekanntmachungen vom 28. Oktober 1982, GVBl. S. 425 und vom 20. August 1990, GVBl. S. 371), die Wendung enthalten war, der Gewässereigentümer habe nur "die Benutzung als solche" unentgeltlich zu dulden. Anders, als das Berufungsgericht gemeint hat, zeigt diese Formulierung keineswegs, dass mit Benutzung im Sinne dieser Bestimmung(en) nicht jedwede Benutzung des Wassers gemeint sein kann. Vielmehr sollte hiermit nur klargestellt werden, dass ein über die bloße Wassernutzung hinausgehender Gebrauch, wie etwa die Einbeziehung des Uferstreifens oder die Errichtung baulicher Anlagen am oder im Gewässer zur Fortleitung von Wasser, vom Entgeltverbot nicht umfasst wird (LT-Drucks. zu Nr. 51/1959, aaO; siehe auch Rehder, Niedersächsisches Wassergesetz, 4. Aufl.1971, § 5 Anm. 2; Haupt/ Reffken/Rhode, Niedersächsisches Wassergesetz, April 2005, § 2b Rn. 4).

bb)

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich für die vom ihm vorgenommene Unterscheidung auch nicht anführen, zu den in § 4 NWG legal definierten Benutzungsarten zähle nicht die Ausnutzung der Wasserkraft zur Gewinnung elektrischer Energie. Mit dieser Argumentation wird verkannt, dass die in § 4 NWG (und - wortgleich - in § 3 WHG) näher umschriebenen Benutzungstatbestände nur (abstrakt) bestimmte Verhaltensweisen erfassen, die nach ihrer Eignung auf ein Gewässer gerichtet sind (etwa: Entnehmen und Ableiten von Wasser aus Gewässern; Einbringen und Einleiten von Stoffen in Gewässer). Zur Frage, welche Zwecke mit diesen Verhaltensweisen verfolgt werden, verhält sich der Wortlaut dieser Vorschriften überhaupt nicht. Gleichwohl sind diese Verhaltensweisen nicht Selbstzweck; vielmehr werden mit ihnen jeweils bestimmte weiter gehende Ziele (Bewässerung von Feldern; Entsorgung von betrieblichen oder privaten Abwässern etc.) verfolgt (vgl. § 10 Abs. 1 NWG und § 7 Abs. 1 Satz 1 WHG, wonach die Erlaubnis die Befugnis gewährt, ein Gewässer zu einem bestimmten Zweck zu benutzen). Daher kann aus dem Schweigen des Gesetzes zu den in Betracht kommenden Benutzungszwecken nur geschlossen werden, dass es für die Beurteilung, ob eine Benutzung im Sinne der § 4 NWG und § 3 WHG vorliegt, gleichgültig ist, welches Unternehmen zweckbestimmt verwirklicht werden soll, ob es im Interesse des Gemeinwohls liegt oder nicht oder ob es von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts oder von einem Privaten ins Werk gesetzt wird (vgl. Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG/AbwAG, § 3 WHG Rn. 3a [Stand: Juli 2006]; ähnlich: BVerwG, NVwZ-RR 2007, 750, 751, Tz. 11 a.E.).

Ausgehend hiervon versteht es sich von selbst, dass unter den Benutzungstatbestand des § 4 NWG und des § 3 WHG auch die Wasserentnahme aus einem oberirdischen Gewässer für den Betrieb eines Wasserkraftwerks fällt (vgl. BVerwG ZfW 1987, 86; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 209; Kotulla, WHG, 2003, § 3 Rn. 8). Der Betrieb einer Wasserkraftanlage erfordert schon deshalb stets eine "Benutzung" des Gewässers im Sinne dieser Vorschriften, weil allein das Leiten von Wasser durch eine Turbine zum Tatbestand des "Ableitens" im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 NWG, § 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG zu rechnen ist (vgl. etwa Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 3 Rn. 15; Knopp, aaO, § 3 WHG Rn. 11b [Stand: Juli 2006]). Hinzu kommt typischerweise ein Ableiten des Wassers in einen Seitenkanal sowie dessen Aufstauen und Wiedereinleiten. Bei derartigen Gewässerbenutzungen werden deshalb stets die natürlichen Eigenschaften des Wassers (z.B. Gefälle, Fließgeschwindigkeit, Selbstreinigungsvermögen u.ä.) als Mittel benutzt, um außerhalb des Gewässers liegende Zwecke (z.B. Energiegewinnung, Wassergewinnung, Abwasserbeseitigung, Gewinnung von Kies als Baumaterial o.ä.) zu verfolgen und zu fördern.

cc)

Auch aus dem Umstand, dass im Niedersächsischen Wassergesetz und im Wasserhaushaltsgesetz zwischen dem in § 4 NWG bzw. in § 3 WHG definierten Begriff der "Benutzung" und dem in § 55 Abs. 1 Satz 2 NWG und in § 20 Abs. 1 Satz 2 WHG sowie in § 183 Abs. 1 Satz 1 NWG und § 36a Abs. 1 Satz 1 WHG verwendeten Begriff der "Nutzung" unterschieden wird (vgl. hierzu auch Czychowski/Reinhardt aaO § 3 Rn. 5), lässt sich nichts für die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung herleiten. In § 55 Abs. 1 NWG und in § 20 Abs. 1 WHG geht es um die Bemessung von Nutzungsentschädigungen, in § 183 Abs. 1 NWG und in § 36a Abs. 1 WHG um die Sicherung von Planungen für Vorhaben der Wasserkraftnutzung. Diese speziellen Vorschriften erfassen jeweils besondere Fallkonstellationen, die im vorliegenden Zusammenhang ersichtlich ohne Bedeutung sind.

b)

Die die Reichweite des Entgeltverbots deutlich einschränkende Deutung des Benutzungsbegriffs durch das Berufungsgericht ist auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Das in verschiedenen Landeswassergesetzen enthaltene Entgeltverbot findet seine Grundlage in der starken Sozialbindung des Gewässereigentums (vgl. Czychowski/Reinhardt aaO; Rehder, aaO, § 5 Anm. 1; für § 96 LWG SH: Kollmann, Wassergesetz des Landes Schleswig-Holstein , Stand 11.94, § 96 Anm. 1). Danach schließt das Eigentum am Gewässer grundsätzlich nicht die Berechtigung ein, es im Sinne des § 4 NWG (§ 3 WHG) zu nutzen (siehe § 2a Nr. 1 NWG a.F. und § 2b Nr. 1 NWG n.F. sowie § 1a Abs. 4 Nr. 1 WHG), weil die Gewässer durch das Wasserrecht in verfassungsrechtlich zulässiger Weise einer vom Grundeigentum losgelösten öffentlich-rechtlichen wasserrechtlichen Benutzungsordnung unterworfen und der Allgemeinheit zugeordnet werden (ausdrücklich für das Grundwasser: BVerfGE 58, 300, 328 f, 338 ff ; für das Oberflächenwasser gilt Entsprechendes; vgl. Czychowski/Reinhardt aaO, § 1a Rn. 28 m.w.N). Dem Gewässereigentümer wird daher bei der Gewässerbenutzung durch einen anderen nichts genommen, es liegt keine erhebliche Einschränkung seiner Eigentümerrechte vor; umgekehrt beruht die Rechtsposition des Wassernutzungsberechtigten nicht auf der Übertragung eines in der Verfügungsbefugnis des Wassereigentümers befindlichen vermögenswerten Guts, so dass es auch an einer Leistung des Wassereigentümers fehlt (vgl. Rehder aaO § 5 Anm. 1; Hundertmark, Die Rechtsstellung der Sondernutzungsberechtigten im Wasserrecht, 1967, S. 64). Ausgehend von diesem Ansatz ist es, was die Beeinträchtigung des Gewässereigentums angeht, ohne Belang, welcher konkrete Zweck mit der Benutzung des Wassers verfolgt wird. Auf die in § 2 Abs. 2 NWG aufgeführten und in erster Linie für die Bewirtschaftungsentscheidung maßgeblichen Ziele (siehe auch § 1a Abs. 1 WHG) kommt es deshalb ebenso wenig an wie auf die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Gründe des Allgemeinwohls.

Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang von einer "Inhaltsbeschränkung des Grundeigentums" spricht, übersieht es, dass das Entgeltverbot sich ausschließlich auf die Nutzung des Gewässers als solche bezieht (siehe oben unter a, aa), also nur das Gewässer- und nicht (auch) das Grundeigentum betroffen ist.

c)

Zwar galt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, das Entgeltverbot des § 54 PrWG nur dann, wenn das Nutzungsrecht des Unternehmers auf einer "Verleihung" nach §§ 46 ff PrWG beruhte; räumte hingegen der Gewässereigentümer außerhalb eines solchen Verfahrens einem anderen durch privatrechtliche Vereinbarung innerhalb der ihm zustehenden Eigentümerbefugnisse ein Nutzungsrecht ein, so konnte er eine Vergütung verlangen (vgl. RG, Zeitschrift für Agrar- und Wasserrecht [ZAgr] 15, 63, 67; Holtz/Kreutz/ Schlegelberger, PrWG, 3./4. Aufl. Nachdruck 1955, § 54 Anm. 2; siehe auch BGHZ 28, 34, 45) . Eine derartige Wahlmöglichkeit, dem Unternehmer das Wassernutzungsrecht entweder auf öffentlichrechtlicher oder auf privatrechtlicher Grundlage einzuräumen, die es zu Zeiten der Geltung des preußischen Wassergesetzes in größerem Umfang gegeben hat (vgl. §§ 40 ff PrWG), besteht nach geltender Rechtslage (fast) nicht mehr. Außerhalb der - hier eindeutig überschrittenen - engen Grenzen des Eigentümer- und Anliegergebrauchs (§ 76 NWG, § 24 WHG) bedarf jede Gewässernutzung einer Erlaubnis oder Bewilligung (§§ 10 und 13 NWG, §§ 7 und 8 WHG). So gründet denn auch die hier in Rede stehende Gewässernutzung auf einer dem Kläger zu 1 mit Bescheid vom 22. Dezember 1997 erteilten Bewilligung.

2.

Die Rechtslage ist vorliegend auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil Gegenstand des Wassernutzungsrechts eine Bundeswasserstraße ist.

a)

Das Gewässereigentum der beklagten Bundesrepublik gründet auf Art. 89 Abs. 1 GG. Danach ist der Bund der Eigentümer der bisherigen Reichswasserstraßen. Das Eigentum an den Bundeswasserstraßen ist dabei nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Eigentum im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verstehen (vgl. nur Senatsurteile BGHZ 110, 148, 149 ; 67, 152, 154 sowie BGHZ 28, 34, 37 ; siehe auch Friesecke, BWaStrG, 5. Aufl. 2004, Einleitung Rn. 21 m.w.N.). Daher unterliegt die Bundesrepublik bei der Wahrnehmung ihrer an den Bundeswasserstraßen bestehenden Eigentumsbefugnisse grundsätzlich denselben Beschränkungen, die jeden Eigentümer eines Gewässers treffen (vgl. Friesecke, aaO, Einleitung Rn. 22c). Diese ergeben sich insbesondere aus der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung, zu der auch die Regelungen der Landeswassergesetze zählen (vgl. Friesecke, aaO, Einleitung Rn. 28; Ibler, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 5. Aufl. 2005, Art. 89 Rn. 20; Abt, DÖV 1960, 819, 820; a. A. Salzwedel, ZfW 1962, 73, 83 mit der widersprüchlichen Begründung, obwohl Art. 14 GG nur im Verhältnis zum privaten Gewässereigentümer und nicht zur öffentlichen Hand gelte, könne der Landesgesetzgeber die Privatnützigkeit des Bundeseigentums an Bundeswasserstraßen nicht beseitigen).

b)

Entsprechend diesen Grundsätzen sind für den Bund auch die in den Landeswassergesetzen geregelten Entgeltverbote verbindlich (so auch Friesecke, aaO, Einleitung Rn. 22c; Rehder, aaO, § 5 Anm. 1; Hundertmark, aaO, S. 66).

aa)

Die durch Art. 89 Abs. 1 GG vorgenommene Eigentumszuweisung soll den Bund in die Lage versetzen, die ihm nach Art. 89 Abs. 2 GG obliegenden Verwaltungsaufgaben auf dem Gebiet des Wasserwege- und Wasserverkehrsrechts sachgerecht zu erfüllen (BVerfGE 15, 1, 9; Senatsurteil BGHZ 108, 110, 116 sowie BGHZ 49, 68, 73) . Die Erfüllung dieser Aufgabe wird nicht tangiert, wenn es dem Bund nur eingeschränkt möglich ist, Bundeswasserstraßen zum Zwecke der Gewinnerzielung durch private Dritte zu anderen als verkehrlichen Zwecken (wie hier der Stromerzeugung) nutzen zu lassen.

bb)

Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich das Recht, die Wasserkräfte an Bundeswasserstraßen gegen Entgelt zu überlassen, insbesondere auch nicht auf § 3 des Staatsvertrags betreffend den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich (StV 1921 - Gesetz vom 29. Juli 1921, RGBl. 1921 S. 961) stützen, der gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen (WaStrVermG) vom 21. Mai 1951 (BGBl. 1951 I S. 352) nebst seinen Nachträgen vom 18. Februar 1922 (RGBl. S. 222) und vom 22. Dezember 1928 (RGBl. 1929 II S. 1) sinngemäß weiter gilt.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StV 1921 fallen dem Reich die Wasserkräfte zu, die aus den an das Reich übergehenden Wasserstraßen zu gewinnen sind. Jedoch verbleiben nach Satz 2 die von den Ländern erbauten oder im Bau begriffenen Kraftwerke im Eigentum der Länder. Nach Satz 3 verzichtet das Reich auf eine Vergütung für die Überlassung der in diesen Werken ausgenutzten Wasserkräfte im Rahmen des bisherigen Wasserverbrauchs. In § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 StV 1921 ist bestimmt, dass erworbene Rechte Dritter an Wasserkräften unberührt bleiben und die Wasserzinse und sonstigen Abgaben dem Reiche zufließen; sofern ein Kraftwerk nach Ablauf der behördlichen Erlaubnis an das Land fallen soll, hat es hierbei sein Bewenden.

Diese Bestimmungen verfolgten den Zweck, die aus Anlass des Eigentumswechsels an den Wasserstraßen notwendig gewordene vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Ländern und dem Reich betreffend der Nutzung der Wasserkräfte auszugestalten. So besteht der eigentliche Regelungsgehalt des § 3 Abs. 2 Satz 1 StV 1921 darin, dass die bis zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs dem jeweiligen Land (aktuell) zustehenden und bisher zugeflossenen (laufenden) Wasserzinse oder sonstigen Abgaben nunmehr auf das Reich übergehen (so ausdrücklich Verhandlungen des Reichstags, I. Wahlperiode 1920, Band 367, Nr. 2235, S. 23). Von daher liegt die Annahme nahe, dass dann, wenn - aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen auch immer - derartige Wasserzinse oder sonstige Abgaben, bezogen auf den Stichtag 1. April 1921, nicht anfallen, die Vorschrift sozusagen ins Leere greift, weil es in diesem Falle zwischen Land und Reich nichts aufzuteilen gibt. Demgegenüber wäre die Annahme fern liegend, mit dieser Vorschrift hätte nach dem Verständnis der Vertragsparteien in den Ländern, in denen dem Land selbst aufgrund seiner eigenen wasserrechtlichen Normen (wie in Preußen) die Erhebung derartiger Wasserzinse oder Abgaben untersagt war, nunmehr für das Reich eine derartige Einnahmequelle neu geschaffen werden sollen. Ein derartiges Normverständnis hätte insbesondere den Interessen der Länder diametral entgegengestanden, die zugunsten ihrer heimischen "Wasserkraftwirtschaft" bereit gewesen waren, eigene fiskalische Belange hintanzustellen; es kann daher ohne eindeutige Anhaltspunkte - für die nichts ersichtlich ist -nicht davon ausgegangen werden, dass diese Länder ohne Weiteres damit einverstanden gewesen wären, die Interessen der in ihrem Gebiet ansässigen Unternehmen dem fiskalischen Interesse des Reiches unterzuordnen.

Dieser Normzweck des Staatsvertrags und die dahinter stehende Interessenlage der Länder hatten bereits im März 1924 das preußische Landeswasseramt zu der Entscheidung bewogen, dass § 54 PrWG mangels einer eindeutigen abändernden Regelung durch den Staatsvertrag und das fragliche Gesetz auch für die Reichswasserstraßen nicht geändert worden ist (vgl. ZAgr 4, 30, 41 ff). Die dortige Fallgestaltung war mit dem vorliegenden Streitfall unmittelbar vergleichbar. Sie betraf nämlich einen Entgeltanspruch des Reiches wegen der Benutzung einer Reichswasserstraße zum Betrieb eines Wasserkraftwerks. Danach ist davon auszugehen, dass das sich zum damaligen Zeitpunkt aus § 54 PrWG ergebende und auf das Verleihungsverfahren nach den §§ 46 ff PrWG bezogene Verbot der Entgelterhebung auch in Bezug auf die Nutzung von Wasserkräften der Reichswasserstraßen durch den Staatsvertrag nicht berührt wurde (so auch Holtz/Kreutz/Schlegelberger, aaO, Vorbem. zu § 54 a.E.; Preuß, in: Wüsthoff, Handbuch des deutschen Wasserrechts, zu § 54 PrWG, S. 439, 440).

cc)

Da § 3 StV 1921 die vorliegende Fallkonstellation nicht erfasst, kann dahinstehen, ob und inwieweit die Bestimmungen dieses Staatsvertrags, mit dem der Verfassungsauftrag der Art. 97, 171 WRV erfüllt wurde, das Eigentum und die Verwaltung der dem allgemeinen Verkehr dienenden Wasserstraßen dem Reich anheim zu geben, für die Auslegung des an Art. 97 Abs. 1 WRV anknüpfenden Art. 89 Abs. 1 GG heranzuziehen sind.

dd)

Angesichts der angeführten Stellungnahmen in der Fachliteratur, in der an keiner Stelle auf eine abweichende Staatspraxis hingewiesen wird, und des Umstands, dass schon sehr bald nach Inkrafttreten des Staatsvertrags die "Grundsatzentscheidung" des preußischen Landeswasseramts ergangen war, ist für den Senat nicht erkennbar, dass sich durch jahrzehntelange Übung unter den beteiligten Verkehrskreisen die Überzeugung gebildet haben könnte, auch in den Ländern, in denen es entsprechende Entgeltverbotsnormen gibt, sei die Überlassung der - eine Erlaubnis oder eine Bewilligung voraussetzenden - Nutzung der Wasserkräfte von Bundeswasserstraßen gegen Vergütung rechtens. Der Sachvortrag der Beklagten ist, was in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert wurde, in diesem Punkt ohne Substanz. Auch der - vom Berufungsgericht hervorgehobene - Umstand, dass es in der rechtspolitischen Diskussion Überlegungen gibt, eine entgeltfreie Nutzung von Bundeswasserstraßen für die Errichtung und den Betrieb von Wasserkraftanlagen gesetzlich festzuschreiben, ist für die Beurteilung der derzeitigen - nach Auffassung des erkennenden Senats eindeutigen - Rechtslage nicht entscheidend und vermag den vom Senat vermissten konkreten Sachvortrag nicht zu ersetzen.

Der Senat braucht daher nicht näher auf die Frage einzugehen, welche Folgerungen sich aus einer jahrzehntelangen, unangefochtenen Staatspraxis für die Wirksamkeit von Vergütungsvereinbarungen der vorliegenden Art oder für die Durchsetzbarkeit von Bereicherungsansprüchen in solchen Fällen ergeben könnten.

4.

Das angefochtene Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben. Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat hierüber abschließend selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).