Gründe

Der Kläger verlangt ergänzende Invaliditätsleistungen von seinem Unfallversicherer.

I.

Er hatte am 28. Juni 2003 beim Sturz von einer hohen Leiter ein schweres Schädel-Hirntrauma, eine Aspirationspneumonie, einen distalen Mehrfragmentbruch der Speiche seines rechten Unterarms, einen Mehrfragmentbruch der Kniescheibe links und einen Kieferbruch erlitten. Am 14. Januar 2004 hatte sich der Kläger bei einem weiteren Sturz einen Beckenbruch rechts und Rippenbrüche zugezogen. Auf Grund seines fristgemäßen Antrags und von der Beklagten eingeholter Gutachten der Ärzte Dr. T. und Dr. W. von Januar und Februar 2005, denen zufolge der Invaliditätsgrad des Klägers zum damaligen Zeitpunkt insgesamt 49% betragen sollte, ohne jedoch bereits seinen Endzustand erreicht zu haben, leistete die Beklagte Vorschusszahlungen auf die Invaliditätsleistung in Höhe von insgesamt 35.890 EUR und kündigte an, sie werde zum Ablauf des dritten Jahres nach dem Unfall vom 28. Juni 2003 eine abschließende Beurteilung des Invaliditätsgrades in Auftrag geben.

Der Kläger, welcher bereits damals der Auffassung war, sein Invaliditätsgrad betrage insgesamt 59%, erhob daraufhin eine auf weitere Invaliditätsentschädigung und Zahlung einer monatlichen Invaliditätsrente gerichtete Klage vor dem Landgericht Paderborn. Nach mündlicher Verhandlung vom 10. Oktober 2005 wies das Landgericht die Klage mit Urteil vom 14. November 2005 ab. Seiner Auffassung nach war die Invalidität des Klägers mit 49% zutreffend bemessen und die darauf bezogene Versicherungsleistung vollständig erbracht worden. Das Urteil wurde rechtskräftig.

In der Folgezeit lehnte die Beklagte entgegen ihrer früheren Ankündigung mit Schreiben vom 17. Juli und 24. August 2006 die Einholung weiterer ärztlicher Gutachten für eine Neubemessung der Invalidität des Klägers ab. Stattdessen gab der Kläger das aufgrund einer Untersuchung vom 5. Oktober 2006 am 26. Oktober 2006 erstattete fachchirurgischen Gutachten des Arztes Dr. S. in Auftrag. Dieses kam zu dem Ergebnis, die Gesamtinvalidität des Klägers erreiche einen Grad von mindestens 60%. Als posttraumatische Diagnosen seien gegenüber den früher festgestellten Schäden verschlimmernd ein sogenannte Sudeck-Syndrom der rechten Hand (CRPS) im Stadium II, eine radiokarpale Arthrose am rechten Handgelenk sowie eine ausgeprägte femuropattellare Arthrose des linken Kniegelenks hinzugekommen.

Nunmehr hat der Kläger auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 60% weitere Invaliditätsentschädigung, ferner gestaffelte monatliche Rentenzahlungen für die Zeit vom 1. Juni 2003 bis einschließlich 1. Januar 2007 (insgesamt 40.590 EUR nebst Zinsen) verlangt. Er hat ferner beantragt festzustellen, dass er berechtigt sei, den Grad seiner Invalidität bezogen auf den 28. Juni 2006 neu feststellen zu lassen.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Es hat angenommen, ihr stehe die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Paderborn vom 14. November 2005 entgegen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage unbegründet sei. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt.

II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist Gegenstand des Rechtsstreits allein die Neubemessung der Invalidität des Klägers nach § 11 (IV) der hier unstreitig vereinbarten AUB 94, weshalb die Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils vom 14. November 2005, welches nur über die Erstbemessung der Invalidität entschieden habe, der Klage nicht entgegenstehe. Die Klage sei aber unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Neubemessung seiner Invalidität und darauf gestützte weitere Versicherungsleistungen.

Es stehe rechtskräftig fest, dass der Invaliditätsgrad des Klägers am 10. Oktober 2005, dem Tage der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess, 49% betragen habe. Eine konkrete Verschlechterung seines Gesundheitszustandes seither bis zum maßgeblichen Stichtag drei Jahre nach dem Unfall vom 28. Juni 2003 habe der Kläger mittels seiner lediglich pauschalen Bezugnahme auf das Privatgutachten nicht in beachtlicher Weise behauptet.

Den in der Berufungsinstanz dazu vom Kläger gehaltenen Vortrag hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Die vom Landgericht erstmals in dessen mündlicher Verhandlung vom 23. Mai 2007 geäußerte fehlerhafte Rechtsauffassung zur Zulässigkeit der Klage habe den unzureichenden Klägervortrag zur materiellen Rechtslage nicht beeinflusst, er beruhe mithin nicht auf einem Mangel des gerichtlichen Verfahrens. Im Übrigen habe der Kläger die Verschlechterung seines Zustandes gerade im allein maßgeblichen Zeitraum auch in zweiter Instanz nicht ausreichend dargelegt. Denn Dr. S. , der den Kläger am 5. Oktober 2006 untersucht habe, vergleiche seine Befunde lediglich mit dem Ergebnis der Untersuchung von Dr. T. vom 7. Januar 2005.

III.

Das verletzt das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör.

1.

Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zum zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Dieses Recht ist verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG NJW 2003, 2524). Insoweit hat das Gericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären und insbesondere auch Angaben zu geltend gemachten Tatsachen ergänzen (Senatsbeschluss vom 29. Oktober 2008 - IV ZR 272/06 - NJW-RR 2009, 244 Tz. 9). Ein solcher Hinweis erfüllt seinen Zweck nur dann, wenn der Partei anschließend die Möglichkeit eröffnet wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des Hinweises zu ergänzen (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - III ZR 102/00 -VersR 2002, 444 unter II 2 b m.w.N.). Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet deshalb das Berufungsgericht dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängliche Verfahrensleitung oder eine Verletzung der richterlichen Fürsorgepflicht das Ausbleiben des Vorbringens in der ersten Instanz mit verursacht hatte (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04 - NJW 2005, 2624 unter II 2 b).

2.

Diesen Maßstäben hält das Vorgehen des Berufungsgerichts nicht stand.

a)

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist allein die Neubemessung der Invalidität des Klägers nach § 11 (IV) AUB 94. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, stand der Klage deshalb der rechtskräftige Abschluss des Vorprozesses, welcher lediglich die Erstbemessung der Invalidität zum Gegenstand hatte, nicht entgegen. Die vom Landgericht in erster Instanz ausgesprochene Abweisung der Klage als unzulässig war daher rechtsfehlerhaft. Stattdessen kam es für die Entscheidung auf die materiellen Voraussetzungen der Neubemessung, insbesondere darauf an, ob sich der Gesundheitszustand des Klägers seit der Erstbemessung der Invalidität bis zum Stichtag drei Jahre nach dem Unfall verschlechtert hatte. Infolge seiner fehlerhaften Rechtsauffassung zur Zulässigkeit der Klage hat es das Landgericht versäumt, auf vollständigen Klägervortrag zu den materiellen Voraussetzungen der Neubemessung durch einen geeigneten rechtlichen Hinweis hinzuwirken.

b)

Es hat zwar sein Urteil auch auf die Hilfserwägung gestützt, der Kläger habe überhaupt keine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes behauptet. Das trifft aber nicht zu. Der Kläger hatte sich zur Begründung seiner Klage auf das von ihm privat eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. S. gestützt, dem zufolge gegenüber den früher festgestellten Schäden die oben genannten weiteren Schäden an der rechten Hand, am rechten Handgelenk sowie am linken Kniegelenk verschlimmernd hinzugekommen seien. Rechtlich ist ein solches Privatgutachten auch dann, wenn die Partei lediglich darauf Bezug nimmt, ohne den Inhalt mit eigenen Worten zu wiederholen, als besonders substantiierter, urkundlich belegter Parteivortrag einzuordnen (BGHZ 98, 32, 40; BGH, Urteile vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 - VersR 1992, 722 unter II 2 m.w.N.; vom 27. Mai 1982 - III ZR 201/80 - NJW 1982, 2874, 2875 unter I 1 a und b, cc m.w.N.). Aus dem Klägervorbringen ergab sich mithin eine gesundheitliche Verschlechterung gegenüber den früher getroffenen ärztlichen Feststellungen.

c)

Die Besonderheit des Falles liegt allerdings darin, dass nach Auffassung des Berufungsgerichts zum einen infolge des Vorprozesses alle gesundheitlichen Veränderungen beim Kläger bis zum Tage der dortigen mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2005 bereits in die Erstbemessung der Invalidität hätten einfließen können, so dass für die Neubemessung der Invalidität nur noch auf Veränderungen habe abgestellt werden dürfen, die nach diesem Zeitpunkt eingetreten sind. Zum anderen endet der maßgebliche Beobachtungszeitraum drei Jahre nach dem Unfall vom 28. Juni 2003, mithin am 28. Juni 2006, während der Privatgutachter Dr. S. den Kläger erst später, am 5. Oktober 2006, untersucht hat. Mit Hilfe des auf das Privatgutachten gestützten Klägervortrags ließ sich deshalb die Frage, ob die festgestellte Verschlechterung innerhalb des vom Berufungsgericht als allein maßgeblich angesehenen Zeitraums eingetreten war, noch nicht beantworten. Auf diesen besonderen zeitlichen Aspekt ist der Kläger entgegen der Annahme des Berufungsgerichts weder durch den Beklagtenvortrag erster Instanz noch das erstinstanzliche Urteil ausreichend hingewiesen worden. Die Beklagte hatte sich im Wesentlichen darauf beschränkt, gestützt auf einen Rechenfehler des Klägers bei Errechnung seines Gesamtinvaliditätsgrades jegliche Gesundheitsverschlechterung pauschal in Abrede zu stellen.

d)

Stattdessen hat erstmals das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 3. August 2007 auf die vorgenannten zeitlichen Grenzen hingewiesen. Der Kläger hat daraufhin für die Behauptung, dass seine Gesundheitsverschlechterungen "im Vergleich zum Vorgutachten ... Dr. T. - welches der Entscheidung des LG im Vorprozess zugrunde lag -" bis zum Ablauf des "dritten Unfalljahres" hinzugetreten seien, Beweis angeboten durch Vernehmung des Privatgutachters Dr. S. als sachverständigen Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens. Darin liegt die Behauptung, dass das Landgericht im Vorprozess auch für den Tag der dortigen letzten mündlichen Verhandlung den von Dr. T. attestierten Gesundheitszustand des Klägers zugrunde gelegt habe und die nunmehr zusätzlich aufgetretenen Beschwerden erst seither in der Zeit bis zum 28. Juni 2006 eingetreten seien.

Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht unbeachtet lassen. Es ist schon fraglich, ob der Kläger insoweit neuen Vortrag im Sinne dieser Vorschrift gehalten hat, denn das ergänzende Vorbringen war lediglich darauf gerichtet, das bisherige Vorbringen zeitlich zu konkretisieren (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05 - NJW 2007, 1532 Tz. 10). In jedem Falle hätte das Berufungsgericht den Vortrag aber deshalb beachten und den beantragten Beweis erheben müssen, weil das Landgericht es infolge seiner fehlerhaften Rechtsauffassung versäumt hatte, den Kläger bereits in erster Instanz auf die vermeintliche Lücke in seinem Vorbringen hinzuweisen (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Soweit das Berufungsgericht meint, die fehlerhafte Rechtsauffassung des Landgerichts habe sich deshalb nicht ausgewirkt, weil sie dem Kläger erst in der mündlichen Verhandlung erster Instanz offen gelegt worden sei, greift das zu kurz. Denn mit dieser Erwägung lässt sich allenfalls eine Irreführung des Klägers, nicht jedoch das Unterlassen eines sachdienlichen rechtlichen Hinweises ausschließen.

3.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Der Versicherungsnehmer kann zum einen die Erstfeststellung seiner Invalidität angreifen und versuchen, eine seiner Auffassung nach zutreffende Erstfeststellung im Klagewege durchzusetzen. Verlangt er daneben oder allein eine Neubemessung seiner Invalidität, so steht die Erstfeststellung unter dem Vorbehalt der endgültigen Bemessung drei Jahre nach dem Unfall (Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 11 AUB 94 Rdn. 8). Grundlage jeder Neubemessung der Invalidität sind Veränderungen im Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers gegenüber demjenigen Zustand, der der Erstbemessung zugrunde liegt. Dabei wird der maßgebliche Zustand durch die ärztlichen Befunde, die der ersten Feststellung der Invalidität zugrunde liegen, konkretisiert und eingegrenzt. Ist die Erstbemessung Gegenstand eines Rechtsstreits, so kann zwar der Tatrichter theoretisch alle bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Gesundheitsveränderungen in diese einfließen lassen. In diesem Falle kann eine spätere Neubemessung der Invalidität nur noch auf Veränderungen gestützt werden, die nach der mündlichen Verhandlung eingetreten sind. Vielfach wird sich jedoch die gerichtliche Erstfestsetzung der Invalidität schon wegen der Notwendigkeit einer gutachtlichen Bewertung des Gesundheitszustandes des Versicherungsnehmers allein auf das Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung stützen, die bereits eine geraume Zeit vor Abschluss der mündlichen Verhandlung stattgefunden hat. In diesem Falle sperrt die lediglich hypothetische Möglichkeit, nachträgliche gesundheitliche Veränderungen bis zur mündlichen Verhandlung noch in die gerichtliche Entscheidung über die Erstbemessung einfließen zu lassen, deren Berücksichtigung bei einer späteren Neubemessung nicht. Denn anderenfalls wäre den Vertragsparteien bei einer entsprechend langen Dauer des Rechtsstreits über die Erstfestsetzung das Recht zur Neubemessung der Invalidität in allen Fällen faktisch abgeschnitten, in denen lediglich zu Prozessbeginn eine Begutachtung stattgefunden hatte. Eine rechtliche Verpflichtung, bereits alle seit der ärztlichen Untersuchung bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung über die Erstfeststellung eingetretenen Veränderungen schon im Erstprozess geltend zu machen, lässt sich den AUB 94 angesichts des in § 11 IV gerade mit Rücksicht auf die Veränderbarkeit des Invaliditätsgrades bereitgestellten Verfahrens zur Neubemessung der Invalidität nicht entnehmen. Kann deshalb die Vertragspartei, welche die Neubemessung der Invalidität verlangt, darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass Veränderungen im Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers, auf die sich das Begehren stützt, noch nicht in eine - auch gerichtliche - Erstbemessung eingeflossen sind, so sind diese Veränderungen im Rahmen der Neubemessung zu berücksichtigen.