Gründe

I

Die Kläger begehren mit ihrer Revision höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Insbesondere gehen sie davon aus, dass die Regelung des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II über die Höhe der Regelleistung für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres verfassungswidrig ist.

Die Kläger zu 1. und 2. wurden am 1991, der Kläger zu 3. am 1993 geboren. Sie leben mit ihren Eltern gemeinsam in einer 148 qm großen Eigentumswohnung. Der Vater der Kinder erzielt Einnahmen aus einer Hausmeistertätigkeit, die Mutter ist beim Markt S beschäftigt.

Auf den Antrag der Eltern der Kläger hin (und deren späteren Widerspruch) gewährte die Beklagte den Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft bestehend aus den Eltern der Kläger und den drei klagenden Kindern für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 28. Februar 2005 Leistungen in Höhe von insgesamt 842,59 Euro für den Monat Januar 2005 und in Höhe von 824,89 Euro für den Monat Februar 2005, jeweils zuzüglich 156 Euro für Beiträge zur Rentenversicherung (Bescheid vom 14. Dezember 2004; Änderungsbescheid vom 21. März 2005 und Widerspruchsbescheid vom 29. März 2005).

Dabei ging die Beklagte von einem Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 1.831,02 Euro aus - zwei Regelleistungen für Erwachsene in Höhe von je 311 Euro, drei Regelleistungen für Kinder vor Vollendung des 14. Lebensjahres in Höhe von je 207 Euro, sowie Kosten der Unterkunft in Höhe von 588,02 Euro -. Diesem Bedarf stellte die Beklagte im Monat Januar 2005 Gesamteinkünfte (jeweils Erwerbseinkommen der Eltern + Kindergeld) in Höhe von 988,43 Euro und im Februar 2005 in Höhe von 1.006,13 Euro gegenüber. Von den im Januar bewilligten 842,59 Euro entfielen sodann auf die Kläger je 102,56 Euro, von den für den Monat Februar 2005 bewilligten 824,89 Euro je 100,41 Euro.

Die Klage zum Sozialgericht (SG), die noch alle Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft erhoben hatten, blieb ohne Erfolg (Urteil des SG vom 29. Juni 2006). Nach Einlegung der Berufung stellten die Kläger vor dem Landessozialgericht (LSG) klar, dass lediglich die Leistungen für die Kinder (Kläger zu 1. bis 3.) in den Monaten Januar und Februar 2005 im Streit stehen sollten. Das LSG hat die Berufung sodann zurückgewiesen und zur Begründung seines Urteils vom 13. April 2007 im Wesentlichen ausgeführt, es bestünden keine Bedenken gegen die Festsetzung der Regelleistungen gemäß § 20 Abs 2 und Abs 3 SGB II. Auch nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) verstoße die Festlegung der Höhe des Existenzminimums durch den Gesetzgeber des SGB II weder gegen Art 1 Grundgesetz (GG) noch Art 20 GG.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision. Zur Begründung machen sie geltend, die ihnen in den Monaten Januar und Februar jeweils bewilligten 102,56 Euro bzw 101,41 Euro an Leistungen seien nicht bedarfsdeckend. Sie rügen zunächst eine Verletzung des § 9 Abs 2 Satz 2 in Verbindung mit § 11 Abs 2 SGB II. Das Einkommen ihrer - der Kläger - Eltern sei falsch berechnet worden. Dies betreffe sowohl die Kosten für den Pkw als auch den Betrag von 100 Euro für Vertreterkosten aus der Hausmeistertätigkeit ihres Vaters. Die vom LSG in rechtsfehlerhafter Weise nicht berücksichtigten Absetzbeträge nach § 11 Abs 2 Nr 5 in Verbindung mit § 13 SGB II, § 3 Abs 1 Nr 3 Buchst b der Alg II-Verordnung (Alg II-V) vom 20. Oktober 2004 sowie der Absetzbetrag für die Vertretungskosten nach § 11 Abs 2 Nr 5 SGB II würden einerseits den individuellen Bedarf des Vaters erhöhen, andererseits aber auch den ungedeckten Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft und kämen dadurch auch ihnen - den Klägern - zu Gute. Zwar sei in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG klargestellt worden, dass nur noch die Kläger zu 3. bis 5. höhere Leistungen begehrten, im Wege der Verhältnismäßigkeitsverteilung nach § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II würde jedoch den als Kläger verbliebenen Kindern, die jeweils einen eigenen Anspruch auf Sozialgeld hätten, ein höherer "Gesamtanspruch" anteilig wieder zu Gute kommen. Die Kläger rügen ferner eine Verletzung des § 33 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X). Hiernach sei ein Verwaltungsakt wegen nicht hinreichender Bestimmtheit rechtswidrig, wenn sich der maßgebende Sachverhalt nicht aus dem Verwaltungsakt selbst ergebe. Insoweit wiesen die Bescheide der Beklagten erhebliche Mängel auf. Schließlich habe das LSG auch § 28 SGB II in Verbindung mit § 20 Abs 2 SGB II fehlerhaft angewendet. Der ihnen zugebilligte Bedarf nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II in Höhe von 207 Euro sei zu niedrig festgesetzt worden. Hierdurch werde für sie das soziokulturelle Existenzminimum nicht gewährleistet, was sie in ihrer nach Art 1 GG in Verbindung mit Art 20 GG geschützten Menschenwürde verletze. Bereits die den Bedarf bestimmende Regelleistung nach § 20 Abs 2 SGB II in Höhe von seinerzeit 345 Euro sei unter Verstoß gegen Art 1 Abs 1 GG in Verbindung mit Art 20 GG zu niedrig festgesetzt worden. Da die Regelleistung nach § 20 Abs 2 SGB II als Referenzgröße zur Ermittlung des Sozialgeldes diene, schlage sich die zu geringe Höhe der Regelleistung für Erwachsene auch bei der Höhe des Sozialgeldes nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II nieder. Des weiteren fehlten empirische Daten dazu, wieso die Regelleistung für Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr gerade mit 60 vH der Regelleistung für Erwachsene bemessen worden sei. Eine sachgerechtere Bezugsgröße würde etwa die Düsseldorfer Tabelle darstellen, die für Einkommensgruppen bis zu 1.300 Euro die Höhe des Unterhalts für Sechs- bis Elfjährige auf 245 Euro, für Zwölf- bis Siebzehnjährige auf 288 Euro und für Volljährige auf 389 Euro festgesetzt habe. Auch die Gesetzesbegründung des SGB II selbst gebe keinerlei Hinweise, aus welchem Grund diese Differenzierung erfolgt sei. Die Gesetzesbegründung vom September 2003 habe auch nicht berücksichtigen können, dass die später in Kraft getretenen Regelsätze nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) signifikante Unterschiede gegenüber der Regelleistung nach dem SGB II aufwiesen. Anders als die Regelleistung nach dem SGB II sei die Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 9 SGB XII und § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII an dem individuellen Bedarf auszurichten und müsse den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung tragen. Die Hilfe zum Lebensunterhalt könne mit Sonderbedarfen nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII einhergehen, während die Regelleistung nach dem SGB II abschließend sein solle und über den Mehrbedarf nach § 21 SGB II hinaus keinerlei Sonderbedarfe zulasse. Darüber hinaus enthalte § 27 Abs 2 SGB XII für Kinder die programmatische Zielsetzung, dass ihr besonderer Bedarf insbesondere aufgrund ihrer Entwicklung und ihres Heranwachsens vom sozialhilferechtlichen Regelsatz umfasst sein müsse. Ein solcher besonderer Bezug zum Bedarf von Kindern fehle im SGB II völlig. Gerade ein Vergleich der Leistungen nach dem SGB XII mit denen nach dem SGB II zeige, dass das Sozialgeld nach § 28 SGB II nicht das nach Art 1 Abs 1 GG zur gewährleistende soziokulturelle Minimum abdecke. Auch die vom BSG herbeigeführte Öffnung des SGB II durch eine ergänzende Heranziehung des § 73 SGB XII (Urteil vom 7. November 2006, B 7b AS 14/06 R = BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1) könne für die Empfänger von Sozialgeld keine zusätzlichen Leistungsmöglichkeiten eröffnen. Gegen § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II bestünden auch weitere Bedenken im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber differenziere bei der Gewährung von Leistungen nach dem SGB II nach dem Alter des Empfängers. Er habe aber in keiner Weise plausibel machen können, wieso Jugendliche nach Vollendung des 14. Lebensjahres 80 vH der Erwachsenenregelleistung erhalten könnten. Sie - die Kläger - seien im streitigen Zeitraum 13 bzw 11 Jahre alt gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso ihr Bedarf mit 207 Euro festgesetzt worden sei, während Kinder bzw Jugendliche nach Vollendung des 14. Lebensjahres 276 Euro als Regelleistung erhalten könnten. Im Wege verfassungskonformer Auslegung sei ihr Bedarf zumindest um 69 Euro im Monat zu erhöhen.

Die Kläger beantragen,

1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 13. April 2007 und Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 29. Juni 2006 aufzuheben,

2. die Bescheide der Beklagten vom 14. Dezember 2004 und 21. März 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. März 2005 zu ändern,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihnen jeweils höhere Leistungen nach SGB II für die Monate Januar und Februar 2005 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend.

II

1. Der Senat kann über die im Übrigen zulässige und statthafte Revision der Kläger nicht abschließend entscheiden. Den Klägern könnten höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen (vgl hierzu unter 2.), wenn der in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II durch die Höhe der Regelleistung festgelegte Bedarf für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres vom Gesetzgeber in verfassungswidriger Weise fehlerhaft festgelegt worden ist.

Nach Überzeugung des Senats verstößt die Regelung des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II in mehrfacher Hinsicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber war zunächst verpflichtet, bei der Festsetzung der Höhe der Regelleistung für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres von einer eigenständigen, realitätsgerechten Bedarfsermittlung und Festlegung des spezifischen Bedarfs von Kindern und Jugendlichen auszugehen. Eine entsprechende detaillierte Ermittlung und Bewertung des Bedarfs hat der Gesetzgeber zwar im Rahmen der Regelung des § 20 SGB II für Erwachsene vorgenommen, wobei er nach der ständigen Rechtsprechung des BSG hierbei seinen ihm zustehenden weiten verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat (vgl im Einzelnen unter 3.). Den von ihm selbst aufgestellten rechtlichen Maßstab bei der Ermittlung des soziokulturellen Existenzminimums für Erwachsene hat der Gesetzgeber sodann bei der Festlegung des Existenzminimums für Kinder und Jugendliche aber selbst nicht mehr berücksichtigt bzw wieder aufgegeben, indem er die Regelleistung für Kinder lediglich durch einen Abschlag von 40 vH von der Regelleistung eines alleinstehenden Erwachsenen festgesetzt hat. Insofern liegt hierin ein Verstoß gegen den in Art 3 Abs 1 GG niedergelegten verfassungsrechtlichen Grundsatz der Folgerichtigkeit, der hier auf Grund der besonderen Betroffenheit von Kindern eine konsequente Umsetzung der für Erwachsene angewandten Standards von Verfassungs wegen gebietet (vgl hierzu unter 4.).

Einer realitätsbezogenen Begründung der Höhe des Bedarfs von Kindern hätte es insbesondere auch deshalb bedurft, weil die Leistungen des SGB II nach dem Konzept dieses Gesetzbuches bedarfsdeckend und abschließend sind. Anders als für Kinder von Sozialhilfeempfängern besteht für Kinder im SGB II keine Möglichkeit, abweichende Bedarfe geltend zu machen. Im Sozialhilferecht ermöglicht § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII hingegen eine abweichende Festlegung der Bedarfe. Insofern werden Kinder von Empfängern der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II schlechter behandelt als Kinder von Sozialhilfeempfängern nach dem SGB XII, ohne dass hinreichende Gründe für eine solche Ungleichbehandlung erkennbar sind (vgl hierzu unter 5.).

Einen sachwidrigen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG stellt es weiterhin dar, dass der Gesetzgeber in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II einen einheitlichen Bedarf in Höhe von 207 Euro für alle Kinder von 0 bis 14 Jahren festgelegt hat, ohne - wie etwa die frühere Verordnung zu § 22 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) in § 2 Abs 2 oder die unterhaltsrechtlichen Tabellen der Oberlandesgerichte - weitere Abstufungen des Bedarfs nach dem Alter vorzusehen (hierzu unter 6.). Eine verfassungskonforme Auslegung des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II bzw des Leistungsrechts des SGB II insgesamt zur Abwendung dieser Verfassungsverstöße ist nicht möglich (hierzu unter 7.).

2. Das Verfahren der konkreten Normenkontrolle ist hier gerechtfertigt, weil die Klärung der aufgezeigten verfassungsrechtlichen Fragen zur abschließenden Beurteilung des Falles, dh grundsätzlich für dessen Endentscheidung, unerlässlich ist (vgl BVerfGE 50, 108, 113 mwN; 78, 201, 203; 79, 240, 243). Den Klägern könnten höhere Leistungen nach § 28 Abs 1 Satz 2 iVm §§ 19 ff SGB II zustehen, wenn die Norm über die Höhe der Regelleistung gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II verfassungswidrig ist.

Streitgegenstand des Rechtsstreits sind - nachdem die Eltern der Kläger zu 1. bis 3. keine Revision eingelegt haben - nur noch die Ansprüche der zu Beginn des Jahres 2005 13 bzw 11 Jahre alten Kläger. Diese Ansprüche umfassen alle den Klägern nach dem SGB II rechtlich möglichen Leistungen, hier insbesondere die Regelleistung gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II und als Sozialgeld im weiteren Sinne die anteiligen Kosten der angemessenen Unterkunft gemäß § 22 Abs 1 SGB II. Die Höhe der Einzel-Ansprüche der Kläger hängt nach dem Konzept der Bedarfsgemeinschaft gemäß §§ 7, 9 Abs 2 SGB II aber grundsätzlich von dem gesamten Bedarf der Bedarfsgemeinschaft und dessen Deckung durch Einkommen und Vermögen der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft ab (grundlegend BSGE 97, 217, 219, RdNr 11 ff = SozR 4-4200 § 22 Nr 1; vgl zum Konzept der Bedarfsgemeinschaft Spellbrink, NZS 2007, 121; neuerdings: Karola Stephan, Die Ansprüche zusammenlebender Personen nach SGB II und SGB XII, 2008). Nach § 9 Abs 2 Satz 2 SGB II (in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, aaO) ist bei minderjährigen unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus ihrem Einkommen oder Vermögen beschaffen können, auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils zu berücksichtigen. § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II bestimmt weiterhin: Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig. Hieraus folgt, dass der gesamte ungedeckte Bedarf in einer Bedarfsgemeinschaft anteilig auf die einzelnen Mitglieder proportional verteilt wird, jeweils in Abhängigkeit von ihrem Anteil am Gesamtbedarf (zur Verfassungswidrigkeit dieser Regelung jetzt Labrenz, ZfF 2008, 217; kritisch bereits Brühl in Münder, LPK-SGB II, 2. Aufl § 9 RdNr 24). Ergänzt und verkompliziert wird die Einkommens- und Leistungsberechnung in der Bedarfsgemeinschaft durch die Regelung des § 19 Satz 2 SGB II (ebenfalls in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, aaO: jetzt § 19 Satz 3 SGB II). Hiernach mindert das zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen die Geldleistungen der Agentur für Arbeit. Nur soweit Einkommen und Vermögen darüber hinaus zu berücksichtigen ist, mindert es die Geldleistungen der kommunalen Träger (kritisch zu den Folgen des § 19 Satz 3 SGB II für die kommunalen Träger vgl Gerenkamp, ZfF 2007, 106; anders Spellbrink, Sozialrecht aktuell 2008, 10).

Hieraus folgt, dass - wie die Kläger zu Recht vortragen - auch die Höhe des gemäß §§ 11, 30 SGB II zu berücksichtigenden Erwerbseinkommens der Eltern die Leistungshöhe (den ungedeckten Bedarf) der Kinder beeinflusst. Wäre das im Rahmen der § 11 Abs 2 SGB II und § 30 SGB II zu bereinigende Elterneinkommen niedriger anzusetzen, so würde der - ungedeckte - Bedarf der Bedarfsgemeinschaft insgesamt und damit auch der Bedarf der Kläger steigen. Diese Zusammenhänge erhellt plastisch die in den in Bezug genommenen Verwaltungsakten vorliegende sog Horizontalberechnung der Beklagten für den Monat Januar 2005. Dort wurden als Erwerbseinkommen seitens der Mutter 507,68 Euro monatlich berücksichtigt. Nach § 19 Satz 2 SGB II wurde dieses Einkommen sodann zunächst bei dem Bedarf bzw den Leistungen der Bundesagentur für Arbeit (BA) - insbesondere bei den Regelleistungen nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB II - berücksichtigt. Die den fünf Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zustehenden Regelleistungen in Höhe von 2 x 311 Euro (§ 20 Abs 3 Satz 1 SGB II) und 3 x 207 Euro (§ 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II) minderten sich folglich um das anteilig auf die fünf Köpfe der Bedarfsgemeinschaft umgelegte Einkommen der Mutter in Höhe von 507,08 Euro. Entsprechend den Anteilen der einzelnen Regelleistungen am Gesamtbedarf wurde mithin ein Berücksichtigungsbetrag von 161,13 Euro bei den Eltern und von je 61,80 Euro bei den Kindern aus den 507,68 Euro Einkommen errechnet. Weiterhin gilt gemäß § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II das Kindergeld nur bei den jeweiligen minderjährigen Kindern als Einkommen dieser Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird (zur Verfassungsgemäßheit dieser Regelung vgl bereits BSGE 97, 259 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3 RdNr 30; sowie BSG, Urteil vom 18. Juni 2008 - B 14/11b AS 61/06 R). Mithin überstieg das zu berücksichtigende Einkommen der drei Kinder (je 61,80 Euro anteilig aus dem Einkommen der Mutter und dem ihnen zustehenden Kindergeld als ihr nicht an der Verteilung teilnehmendes Einkommen) den Bedarf an Leistungen bei der BA in Höhe der Regelleistung nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II (Sozialgeld) von 207 Euro monatlich.

Die Kläger haben mithin im streitigen Zeitraum wegen der Rangfolge der Berücksichtigung von Einkommen gemäß § 19 Satz 2 SGB II überhaupt keine Regelleistungen gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II erhalten, sondern nur anteilige Kosten der Unterkunft gemäß § 22 SGB II. Zu Recht weist daher die Revision darauf hin, dass bei einer von Verfassungs wegen gebotenen Erhöhung des Betrags der Regelleistung gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II im streitigen Zeitraum von 207 Euro auf einen Betrag von 207 Euro + X der Bedarf der Kinder um diesen Betrag X gestiegen wäre und damit ab dem Zahlbetrag von 222,05 Euro (dies entspricht dem von der Beklagten errechneten zu berücksichtigenden Einkommen der Kinder aus anteiligem Einkommen der Mutter und Kindergeld) auch eine Regelleistung zu zahlen gewesen wäre. Jedenfalls würde sich jede Erhöhung der Regelleistung gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II bei den Kosten der Unterkunft gemäß § 28 Abs 1 Satz 2 iVm §§ 19, 22 SGB II als höherer Zahlbetrag für die Kinder auswirken.

Der Revision ist auch einzuräumen, dass dieses - den Regelungen des § 9 SGB II entsprechende - Rechenwerk insbesondere für Laien schwer nachvollziehbar ist und Bedenken hinsichtlich der ausreichenden Bestimmtheit der Bewilligungsbescheide gemäß § 33 SGB X bestehen können. Diese schwere Nachvollziehbarkeit ist jedoch Folge der Berechnungsweise der Leistungen im SGB II. Diese bestehen zwar als Einzelanspruch jedes Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft, dessen Höhe ist aber wieder von der Bedarfsgemeinschaft insgesamt und deren Bedarfsdeckung abhängig (vgl hierzu Spellbrink, NZS 2007, 121; kritisch Labrenz, ZfF 2008, 217; Stephan, aaO, S 154 ff). Das BSG hat jedenfalls bislang gegen dieses - eher technische - Konzept der Bedarfsgemeinschaft in § 7 SGB II zwar pragmatische, aber keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben (vgl insbesondere BSGE 97, 217, 219 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 RdNr 15 f; zu einer verfassungskonformen Korrektur der Ergebnisse des § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II bei sog "gemischten" Bedarfsgemeinschaften vgl jedoch zuletzt BSG Urteil vom 15. April 2008 - B 14/7b AS 58/06 R; kritisch zur Bedarfsgemeinschaft unter diesem Aspekt Berendes, NZS 2008, 634).

Den Klägern könnten hier also höhere Leistungen zustehen,

a) wenn das zu berücksichtigende Einkommen im Rahmen des SGB II gemäß §§ 9, 11, 30 SGB II falsch berechnet worden wäre, was zur Folge hätte, dass der ungedeckte Bedarf der Bedarfsgemeinschaft insgesamt höher würde (es bestehen insofern auch Anhaltspunkte in den Verwaltungsakten, dass die Beklagte von einer falschen Höhe des Kindergeldes als Einkommen der Kläger ausgegangen ist, das sie wohl fehlerhaft jeweils mit 160,25 Euro angesetzt hat);

b) wenn die angemessenen Kosten der Unterkunft gemäß § 22 SGB II (auf der Bedarfsseite) in unzutreffender Weise berechnet oder festgesetzt worden wären (wofür sich in den Akten hinsichtlich der Kosten der Warmwasserbereitung gewisse Anhaltspunkte finden lassen - vgl zur Berechnung der Kosten der Warmwasserbereitung BSG Urteil vom 27. Februar 2008 - B 14/11b AS 15/07 R) und schließlich

c) wenn die Höhe der den Grundbedarf festlegenden Regelleistungen in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 (bzw § 20 Abs 2) SGB II vom Gesetzgeber in verfassungswidriger Weise falsch festgesetzt worden wäre, was ebenfalls den Bedarf in der Bedarfsgemeinschaft insgesamt erhöhen würde.

Über die Möglichkeiten für die Kläger zu einer höheren Leistung zu gelangen, die unter a) und b) genannt sind, könnte der Senat auf Grund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden. Das LSG hat sich insofern lediglich auf eine Prüfung der Verfassungsgemäßheit der Festsetzung der Höhe der Regelleistung gemäß § 20 SGB II beschränkt und zu den angemessenen Kosten der Unterkunft gemäß § 22 Abs 1 SGB II bzw den Nebeneinkünften der Eltern der Kläger gemäß §§ 11, 30 SGB II keinerlei Feststellungen getroffen, sodass der Rechtsstreit insofern an das LSG zurückverwiesen werden müsste.

Der Senat hält es aus Gründen der Prozessökonomie aber für erforderlich, den Rechtsstreit zunächst gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorzulegen. Das Verfahren der konkreten Normenkontrolle ist im vorliegenden Fall gerechtfertigt, weil die Entscheidung der verfassungsrechtlichen Frage zur abschließenden Beurteilung des Falles, dh grundsätzlich für dessen Endentscheidung, unerlässlich ist (vgl BVerfGE 50, 118, 113 mwN; 78, 201, 203 f; 79, 240, 243; vgl auch Clemens in Umbach/Clemens, Art 100 GG, RdNr 101, mwN; Pieroth in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl 2007, Art 100 RdNr 11 ff). Denn auch nach einer Zurückverweisung an das LSG zur Ermittlung der Tatsachen, die dann eine rechtliche Beurteilung der beiden unter a) und b) genannten Fragen ermöglichen würde, bliebe die grundsätzliche verfassungsrechtliche Frage, ob die Regelleistung in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II in verfassungsgemäßer Weise festgesetzt worden ist, ungeklärt. Es müsste dann ggf ein Verfahren der konkreten Normenkontrolle durch das LSG herbeigeführt werden. Hätte das LSG keine Bedenken an der Verfassungsgemäßheit des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II, so könnte und müsste eine konkrete Normenkontrolle erst nach nochmaliger Revisionseinlegung bzw Zulassung der Revision durch das BSG erfolgen.

Zwar führt ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG nicht zur Nichtigkeit der Norm, und dem Gesetzgeber steht auch nach einer Entscheidung des BVerfG ein Gestaltungsspielraum zu, wie er der gerügten Ungleichbehandlung Rechnung trägt. Nach Überzeugung des Senats besteht hier jedoch eine große Wahrscheinlichkeit bzw erhebliche Chance, dass der zur Neuregelung verpflichtete Gesetzgeber eine den Klägern günstigere Regelung treffen wird (vgl hierzu BVerfGE 74, 182, 195 f; 84, 233, 237; 93, 386, 395; vgl auch Clemens in Umbach/Clemens [Hrsg], Grundgesetz-Mitarbeiterkommentar, 2002, Art 100 Grundgesetz RdNr 111 mwN; Sieckmann in von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl 2005, Art 100 RdNr 52 mwN). Das Verfahren war daher gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen und dem BVerfG die im Tenor genannten Fragen vorzulegen.

3. Der Senat geht zunächst allerdings weiterhin davon aus, dass der Gesetzgeber den ihm von Verfassungs wegen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat, als er die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 20 Abs 2 SGB II für Alleinstehende (Erwachsene) mit 345 Euro festgesetzt hat. Folglich vermag die Revision auch nicht mit ihrem Vorbringen durchzudringen, die vermeintlichen verfassungsrechtlichen Fehler bei der Ermittlung und Festsetzung der Höhe der (Grund-)Regelleistung in § 20 Abs 2 SGB II würden sich in allen anderen Regelleistungen fortsetzen, die jeweils - wie auch § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II - den Wert von 345 Euro gemäß § 20 Abs 2 SGB II als Basiswert zu Grunde legen.

Das BSG hat mehrfach (zunächst Urteil vom 23. November 2006 - B 11b AS 1/06 R = BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3; vgl weiterhin die Urteile des erkennenden Senats, ua vom 27. Februar 2008 - B 14/7b AS 32/06 R; sowie den Beschluss vom 27. April 2008 - B 14/11b AS 41/07 B - in Verfassungsbeschwerde beim BVerfG unter dem Az: 1 BvR 1523/08; sowie schließlich das Urteil des 1. Senats des BSG vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R) entschieden, dass die Regelleistung für alleinstehende Erwachsene in § 20 Abs 2 SGB II verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (tendenziell ähnlich Beschluss des BVerfG vom 7. November 2007 - 1 BvR 1840/07; kritisch hierzu Bieback, SGb 2008, 209; Wenner, SozSich 2008, 36; anders jetzt Hessischen LSG, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - L 6 AS 336/07 -, das sich unter VI.2. eingehend und kritisch mit der Rechtsprechung des BSG auseinandersetzt). Für das BSG waren dabei - in Auseinandersetzung mit den zahlreichen Stimmen in der Literatur, die von einer Verfassungswidrigkeit des § 20 Abs 2 SGB II ausgehen (umfangreiche Nachweise zu dieser Literatur etwa in BSG, Urteil vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R sowie bei Spellbrink, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit, 2008, 4) - folgende Gesichtspunkte maßgebend:

a) Es ist nicht möglich, das verfassungsrechtlich Gebotene und aus Art 1 iVm Art 20 GG abgeleitete subjektiv-öffentliche Recht auf Gewährung des Existenzminimums exakt zu beziffern (zur Herleitung eines subjektiv-öffentlichen Rechts auf Gewährung des Existenzminimums vgl BVerfGE 40, 121, 133 ff; 45, 187, 228; 82, 60, 85; 87, 153, 170; 91, 111; 94, 241, 263; 98, 169, 204). Dementsprechend differieren auch die verfassungsrechtlichen Herleitungen hinsichtlich der konkreten Höhe der "richtigen" Regelleistung erheblich (vgl nur Frommann, NDV 2004, 246: 627 Euro; Markus, SozSich 2006, 182: 415 Euro; Konemann, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf das Existenzminimum, 2005: 537 Euro). Soweit zur Herleitung eines bestimmten inhaltlichen Niveaus des Existenzminimums auf die Rechtsprechung des Zweiten Senats des BVerfG zur Steuerfreiheit des Existenzminimums abgestellt wird, ist dem entgegenzuhalten, dass der Zweite Senat des BVerfG mit dem Prinzip der Steuerfreiheit des Existenzminimums für die Bemessung des existenznotwendigen Aufwands jeweils auf das sozialhilferechtlich gewährleistete Leistungsniveau als eine das Existenzminimum quantifizierende Vergleichsebene abgestellt hat (BVerfGE 82, 60, 85 f = SozR 3-5870 § 10 Nr 1; 87, 153, 169 ff; 99, 246, 249; 107, 227, 248; 112, 268, 281). Zuletzt hat das BVerfG in seinem Beschluss vom 13. Februar 2008 (- 2 BvL 1/06 - RdNr 104) nochmals deutlich herausgestellt, dass das steuerrechtliche Existenzminimum an das sozialhilferechtliche anknüpft. Der Zweite Senat des BVerfG ist gerade nicht davon ausgegangen, dass das steuerrechtliche Existenzminimum das sozialhilferechtliche materiell übersteigen müsse. Folglich wäre ein Rekurs auf steuerrechtliche Grundsätze zur Ableitung eines bestimmten grundrechtlich gebotenen materiellen Sicherungsniveaus letztlich zirkulär.

b) Insbesondere der frühere 11b. Senat des BSG hat in seiner Entscheidung vom 23. November 2006 (aaO) hervorgehoben, dass die Regelleistung gemäß § 20 Abs 2 SGB II in ein Gesamtleistungssystem integriert ist, das sich eben nicht in der Gewährung der Regelleistung nach § 20 SGB II erschöpft. Hinzuweisen ist dabei auf die Leistungen nach §§ 14 ff SGB II - Leistungen zur Eingliederung in Arbeit. Das BSG hat die Leistungen zur Eingliederung in Arbeit, etwa auch die gemäß § 16 SGB II (ua die Aufwandsentschädigung für den sog Ein-Euro-Job, die zusätzlich zur Regelleistung gewährt wird, etc) als zentralen Bestandteil der SGB II-Leistungen angesehen, die ebenfalls in die verfassungsrechtliche Bewertung miteinbezogen werden müssen. Weiterhin ist auf §§ 21, 22 und 23 SGB II hinzuweisen sowie auf die Möglichkeit, in Ausnahmefällen Leistungen nach dem SGB XII beziehen zu können (Hinweis auf BSG 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R = BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; vgl zum Ausnahmecharakter dieser Vorschrift allerdings noch unter 7.). Sodann betont das BSG die Einbeziehung der Hilfebedürftigen in den Schutz der gesetzlichen Sozialversicherung (§ 5 Abs 1 Nr 2a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 2a Elftes Buch Sozialgesetzbuch, § 3 Satz 1 Nr 3a Sechstes Buch Sozialgesetzbuch). Diese Gesamtschau - statt einer Fixierung auf die Höhe der Regelleistung - ist bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der Höhe der Regelleistung für alleinstehende Erwachsene überzeugend, soweit gerade die Eingliederung in Arbeit "das Fördern" im Mittelpunkt des SGB II stehen soll. Allerdings wird hieraus zugleich deutlich, dass für Kinder unter 14 Jahren diese Argumentation nur in sehr geringem Maße zutreffen kann. Mit der Möglichkeit, Leistungen zur Eingliederung in Arbeit gemäß § 1 Abs 2 iVm §§ 14 ff SGB II erhalten zu können, kann die Höhe der Regelleistung für Kinder gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II jedenfalls nicht gerechtfertigt werden. Das BSG hat in diesem Kontext sodann schließlich auf den Gesichtspunkt des Lohnabstandsgebots verwiesen und festgestellt, dass die "gegenwärtige Situation" durch die Zunahme niedrig entlohnter Tätigkeiten und durch Einkommenseinbußen in breiten Bevölkerungskreisen geprägt ist (BSG, aaO RdNr 53), sodass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Besserstellung von SGB II-Leistungsempfängern nicht gefordert werden kann (anders das Hessische LSG, Beschluss vom 29. Oktober 2008, L 6 AS 336/07, das unter B VI 5c) das Lohnabstandsgebot als Verstoß gegen das Willkürverbot betrachtet).

c) Die Bedenken gegen die vom Gesetzgeber vorgegebene Methode der Ermittlung der Höhe der Regelleistung in § 20 Abs 2 SGB II greifen nicht durch, weil es letztlich keinen Rechtsanspruch auf ein bestimmtes inhaltliches Verfahren bzw Verfahrensergebnis der Ermittlung der Regelleistung gibt. Es liegt jedenfalls im Gestaltungsermessen des Gesetzgebers, wenn er das sog Statistikmodell der Bedarfsbemessung zu Grunde legt (grundsätzlich anders Hessisches LSG, aaO, B VII). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber des SGB II (vgl die Gesetzesbegründung des ursprünglichen Gesetzentwurfs des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt der damaligen Regierungsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 5. September 2003 (BT-Drucks 15/1516, S 56 zu § 20) sich hinsichtlich der Ermittlung der Höhe der Regelleistung im SGB II weitgehend an das Sozialhilferecht angelehnt hat. Zu § 20 Abs 1 SGB II heißt es dort: "Die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst - wie der Regelsatz im Rahmen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch - neben dem Bedarf an Ernährung, Körperpflege, Hausrat und den Bedarfen des täglichen Lebens in vertretbarem Umfang auch die Beziehungen zur Umwelt sowie eine Teilnahme am kulturellen Leben. Die Regelleistung bildet also im Rahmen des Alg II das 'soziokulturelle' Existenzminimum der insoweit als Referenzsystem für alle bedarfsorientierten und bedürftigkeitsabhängigen staatlichen Fürsorgeleistungen fungierenden Sozialhilfe ab. Die Regelleistung umfasst im Rahmen der genannten Bedarfe pauschalierbare Leistungen. Die Vorschriften zur Regelleistung enthalten keine Regelungen zu ihrer Bemessung, da hierfür die Regelungen im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch einschließlich der Regelsatzverordnung einschlägig sind. ..." Hieraus wird die enge Verknüpfung des § 20 SGB II mit dem Sozialhilferecht deutlich, weshalb die Begründungen zur späteren Regelsatzverordnung vom 3. Juni 2004 (BGBl I 2004, 1067) jeweils ergänzend zur Interpretation und Rechtfertigung des § 20 SGB II herangezogen werden können.

In dem ursprünglichen Gesetzentwurf heißt es zu § 20 Abs 2 SGB II weiter: "Die monatliche Regelleistung für Personen, die alleinstehend und alleinerziehend sind, ergibt sich aus der Auswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe (EVS) 1998, die auf den Stand 1. Juli 2003 hochgerechnet wurde." Das Abheben des Gesetzgebers auf dieses sog Statistikmodell des Sozialhilferechts ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die statistischen Werte der EVS beruhen auf einer Befragung von etwa 0,2 % aller Haushalte (ohne Sozialhilfeempfänger bzw Sozialhilfeempfängerinnen) über ihre Ausstattung mit Gebrauchsgütern, die Einkommens- und Schuldensituation etc. Ausgegangen wird von den Ausgabepositionen des privaten Verbrauchs von Ein-Personen-Haushalten. Der Ausgangswert in den einzelnen Abteilungen der EVS wird jeweils mit 100 % festgelegt. Hiervon wird normativ wertend ein Prozentsatz anerkannt, der dann mit einem bestimmten Euro-Betrag in die Regelleistung einfließt. Die Regelleistung soll sich generell an den unteren 20 % der Haushalte der EVS orientieren. Aus § 2 Abs 2 der Regelsatzverordnung wird im Einzelnen ersichtlich, welche Abteilungen der EVS der Berechnung des Regelsatzes zu Grunde gelegt wurden und zu welchem prozentualen Anteil die Werte aus dieser Abteilung in den Endbetrag der Regelleistung bzw des Regelsatzes eingingen.

Zwar wurde und wird an dem Verfahren zur Ermittlung der Regelleistung erhebliche Kritik geäußert (Bieback, NZS 2005, 337, 338; Brünner in LPK-SGB II, 2. Aufl, § 20 RdNr 28 ff; Rothkegel/Hannes in Gagel, SGB III und SGB II, § 20 RdNr 39 ff, Stand Juni 2008). Im Einzelnen wird ausgeführt, dass die Begründungen für die Kürzungen bei den einzelnen Bedarfspositionen nicht nachvollziehbar seien und dass das Verfahren insgesamt nicht transparent sei. Die Referenzgruppe sei falsch gewählt, insbesondere hätten auch die Empfängerinnen von Leistungen nach dem SGB II aus der Referenzgruppe wieder ausgeschlossen werden müssen. Auch hätte nicht auf Ein-Personen-Haushalte abgestellt werden dürfen. Diese Kritik hält der Senat innerhalb der gewählten statistischen Methode nach wie vor nicht für überzeugend. Vielmehr hat er zuletzt in seinen Entscheidungen zu den Kosten der Warmwasserbereitung im Einzelnen ausgeführt, dass es keinen Rechtsanspruch auf eine statistisch-mathematisch nachvollziehbare Berechnungsmethode der Regelleistung gibt. Dabei geht es nicht darum, ob der Gesetz- bzw Verordnungsgeber "richtig" (iS einer rechnerischen Richtigkeit) rechnet, sondern darum, dass bei der Ermittlung der Höhe der Regelleistung immer ein Wertungsspielraum verbleibt. Innerhalb dieser Einschätzungsprärogative muss der Gesetzgeber letztlich nur von realitätsbezogenen Grundannahmen ausgehen. Dies verkennt das Hessische LSG, das davon auszugehen scheint, aus dem Grundgesetz lasse sich die Höhe der Regelleistung eindeutig ableiten, wenn man nur "richtig" rechne. Folglich können auch die einzelnen Positionen der EVS nicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit überprüft werden, solange im Gesamtergebnis davon auszugehen ist, dass mit der Regelleistung für Erwachsene gemäß § 20 Abs 2 SGB II das Existenzminimum von alleinstehenden Erwachsenen gewahrt ist (vgl hierzu BSG Urteil vom 27. Februar 2008 - B 14/11b AS 15/07 R). Dabei kann der Senat offen lassen, ob er dem 1. Senat des BSG im Ergebnis beitreten würde, der offenbar das lediglich physische Existenzminimum ("nacktes Überleben", vgl Urteil vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R, RdNr 31) als verfassungsrechtlich garantiert ansieht. Für Erwachsene hält der Senat jedenfalls das soziokulturelle Existenzminimum auf Grund des Gesamtleistungssystems des SGB II für gewahrt.

4. Gerade unter Berücksichtigung der soeben aufgezeigten Gesichtspunkte bei der Ermittlung und Festlegung der Höhe der Regelleistung für alleinstehende Erwachsene gemäß § 20 Abs 2 SGB II hält es der Senat allerdings für verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar, dass der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Intensität der Normierung der einzelnen Verfahrensschritte bei der Ermittlung der Höhe der Regelleistung für Kinder gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II und damit letztlich auf eine realitätsbezogene Bedarfsermittlung bei Kindern verzichtet hat. Der Gesetzgeber hat bei der Festlegung des kinderspezifischen Bedarfs in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II die von ihm selbst in § 20 SGB II statuierte Sachgesetzlichkeit bei der Ermittlung der Höhe von Leistungen zur Deckung des Existenzminimums ohne hinreichenden Grund verlassen. Hierin sieht der Senat einen Gleichheitsverstoß gemäß Art 3 Abs 1 GG (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, aaO, Art 3 RdNr 29; Heun in Dreier [Hrsg], GG, 2. Aufl 2004, Art 3 RdNr 36; BVerfGE 34, 103, 115; 66, 214, 224; 67, 70, 84 f; Gudelt in von Münch/Kunig, GG, 5. Aufl 2003, Art 3 RdNr 30; Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl 2005, Art 3 RdNr 44 ff; Osterloh in Sachs, GG, 5. Aufl 2009, Art 3 RdNr 98 ff). Das BSG hat bereits entschieden, dass der im Steuerrecht entwickelte Grundsatz der "Folgerichtigkeit" im Sozialrecht ebenfalls Gültigkeit beanspruchen kann (BSGE 90, 56, 60 mwN). Bei einer folgerichtigen Umsetzung (vgl zum Konzept der Folgerichtigkeit zuletzt mit zahlreichen weiteren Nachweisen BVerfG vom 9. Dezember 2008 - 2 BvL 1/07, 2/07, 1/08 und 2/08 - Pendlerpauschale -) des Konzepts der Bestimmung des Rechtsanspruchs auf Gewährleistung des Existenzminimums auf Grund der Daten der EVS mit jeweils wertenden Abschlägen in den einzelnen Abteilungen der EVS, hätte der Gesetzgeber ein solches Vorgehen im Sinne einer eigenständigen Darstellung und Bezifferung des Bedarfs von Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres bei dieser Altersgruppe ebenfalls vorsehen müssen. Zwar wird im Einzelnen das Konzept der Folgerichtigkeit als eine zu starke Einschränkung der Regelungsbefugnisse des Gesetzgebers kritisiert (vgl etwa Peine, Systemgerechtigkeit, 1986 S 180 ff, 287 ff oder Kischel, AöR 124 [1999], 174, 193 ff). Hier kommt jedoch hinzu, dass der Gesetzgeber die von ihm selbst statuierte Sachgesetzlichkeit gerade bei einer Personengruppe (Kinder) wieder aufgibt, die ihrerseits unter einem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (Art 6 Abs 2 GG) steht. Das verfassungsrechtlich verbriefte Elternrecht des Art 6 Abs 2 GG dient maßgeblich dem Wohle des Kindes, das auf Schutz und Hilfe angewiesen ist (vgl nur BVerfGE 79, 51, 63 f; insbesondere BVerfGE 82, 60, 87 und BVerfGE 99, 216, 242; 108, 52, 62). Die unterschiedliche Behandlung von Kindern bis zu 14 Jahren, denen lediglich 60 vH der Regelleistung eines erwachsenen Alleinstehenden zugestanden werden und von Kindern ab Vollendung des 14. Lebensjahres, die im Regelfall 80 vH der Regelleistung eines alleinstehenden Erwachsenen erhalten, hätte auf Grund der besonderen verfassungs- und grundrechtlichen Betroffenheit der Kinder hier ebenso einer eingehenden Begründung auf der Basis einer realitätsbezogenen Erfassung des speziellen Mindestbedarfs von Kindern bedurft, wie er der Festsetzung der vollen Regelleistung für Erwachsene gemäß § 20 Abs 2 SGB II zu Grunde liegt. An einer solchen Begründung fehlt es. Vielmehr hat der Gesetzgeber seine Entscheidung, die der Höhe der Regelleistung für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres auf jeglich 60 vH der Regelleistung gemäß § 20 Abs 2 SGB II festzusetzen, in so knapper Weise begründet, dass der Verdacht naheliegt, § 28 Abs 1 Satz 3 SGB II beruhe letztlich auf einer willkürlich gegriffenen Größe.

Dies zeigen zunächst die Begründungen des Gesetzgebers selbst. In BT-Drucks 15/1516 ist zur Höhe der Regelleistung in § 28 SGB II lediglich ausgeführt:

"Die Regelleistung für nicht erwerbsfähige Angehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres beträgt entsprechend den Festlegungen der Regelsatzverordnung zum Zwölften Buch für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 60 vom Hundert der nach § 20 Abs 2 maßgebenden Regelleistung. Weiterhin wird klargestellt, dass - ebenfalls entsprechend den Festlegungen zum Zwölften Buch - die Regelleistung für nicht erwerbsfähige Angehörige im 15. Lebensjahr 80 vom Hundert der nach § 20 Abs 2 maßgebenden Regelleistung beträgt." (BT-Drucks 15/1516, S 59 zu § 28)

Der Gesetzgeber des SGB II verwies also im September 2003 auf die Regelsätze der - allerdings später erlassenen - Regelsatzverordnung. § 3 Abs 2 RSV 2004 setzt das Konzept des § 28 Abs 1 SGB II sodann um. Zur Begründung wird in BR-Drucks 206/04 zu § 3 lediglich ausgeführt:

"Abs 2 vereinfacht die Regelsatzstruktur für Haushaltsangehörige gegenüber § 2 Abs 3 der Regelsatzverordnung vom 20. Juli 1962, indem die bisherigen vier Altersstufen auf zwei Altersstufen reduziert werden. Die gewählten zwei Altersklassen 'bis unter 14 Jahre' bzw 'ab 14 Jahre' entsprechen international anerkannten wissenschaftlichen Verfahren, zB der modifizierten OECD-Skala. Sie entsprechen auch der gesetzlichen Festlegung für das Sozialgeld in § 28 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch. Die neuen Anteile von 60 vom Hundert bzw 80 vom Hundert des Eckregelsatzes orientieren sich an einer wissenschaftlichen Untersuchung des Statistischen Bundesamtes (Ausgaben für Kinder in Deutschland - Berechnungen auf der Grundlage der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 1998, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik, 12.2003, S 1080 ff), wonach 14jährige und ältere Kinder etwa um ein Drittel höhere Kosten als jüngere Kinder verursachen. Mit der Neuregelung wird auch der nach dem bisherigen Regelsatzsystem zu große Unterschied in den Leistungen für kleine und große Kinder sowie die nicht nachvollziehbare Absenkung der Leistungen bei Eintritt der Volljährigkeit beseitigt. Dass unterschiedliches Lebensalter und Lebenssituationen ebenso wie das Geschlecht einzelne Bedarfe besonders prägen, lässt sich bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise nicht durch allgemein geltende und praktikable Regellungen abbinden. Da die statistisch belegte Gesamtbetrachtung über die vorgenommenen Stufungen hinaus keine signifikanten Differenzierungen aufzeigten, ist auch davon auszugehen, dass sich insoweit in der Regel unterschiedliche Bedarfe im Wesentlichen wieder ausgleichen." (BR-Drucks 206/04, S 10 f zu § 3 RSV 2004)

Diese Begründung des Gesetz- bzw Verordnungsgebers ist im Lichte des Art 3 Abs 1 GG inhaltlich nicht ausreichend und ihrerseits auch einer eingehenden Kritik unterzogen worden (vgl etwa Strengmann-Kuhn, ZSR 2006, 439 ff sowie etwa die Stellungnahme des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland im Rahmen der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen zur Regelleistung für Kinder und Jugendliche am 16. Juni 2008 (Ausschuss Drucks 16 [11] 1025). Zwar ist zuzugestehen, dass in der Regel eine Ersparnis beim gemeinsamen Wirtschaften von mehreren Personen eintritt (ebenso Urteil des Senats vom 27. Februar 2008, B 14/7b AS 32/06 R). Dem muss aber bei realitätsgerechter Betrachtung der besondere und von Erwachsenen abweichende Bedarf von Kindern gegenübergestellt werden. Warum sich hieraus insgesamt ein Abschlag von 20 Prozent bzw 40 Prozent ergeben soll, wird mit den in der Begründung der Verordnung der Regelsatzverordnung zitierten Studien keinesfalls belegt.

Die Faktoren aus der OECD-Skala sind internationale Kennziffern, die sich auf die Verteilung bzw Gewichtung des gesamten Einkommens und nicht auf die Ausgaben beim Existenzminimum beziehen. In der OECD-Skala wird der Haupteinkommensbezieher mit dem Faktor 1 gewichtet, alle Haushaltsmitglieder, die älter als 14 Jahre sind, mit dem Faktor 0,5 und Kinder unter 14 Jahren mit dem Faktor 0,3. Bei der OECD-Skala geht es mithin nicht um eine inhaltliche Bestimmung des Existenzminimums für Kinder in prozentualer Abhängigkeit vom Elternbedarf (Faktor 1). Es geht hier lediglich um die Festlegung rechnerischer Quoten zum Zwecke internationaler statistischer Vergleiche (Strengmann-Kuhn, ZSR 2006, 439).

Bei der in der Begründung der Verordnung zitierten Auswertung des Statistischen Bundesamtes (Münnich/Krebs, WuS 2002, 1080 ff) zu den Ausgaben für Kinder in Deutschland wiederum wird bereits eingangs von den Verfassern Münnich und Krebs ausdrücklich hervorgehoben, dass die berechneten Daten nicht gleichgesetzt werden können mit den Lebenshaltungskosten für Kinder (vgl auch Stellungnahme des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche, aaO, S 3; vgl auch Münnich, WuS 2003, 644).

Mithin beruht die Festsetzung einer Regelleistung in Höhe von 60 vH der maßgebenden Regelleistung gemäß § 20 Abs 2 SGB II lediglich auf einer pauschalen und linearen Absenkung der Regelleistung für Erwachsene, die nachvollziehbare Bezüge zu den tatsächlichen Bedarfslagen von Kindern vermissen lässt. Die unterschiedliche Behandlung von Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres und Erwachsenen zeigt sich insbesondere darin, dass unklar bleibt, wie sich der Betrag in Höhe von 207 Euro intern zusammensetzt. Während § 2 Abs 2 der Regelsatzverordnung im Einzelnen auflistet, welche Abteilungen der EVS mit welchem Anteil in die Regelleistung für Erwachsene eingehen, fehlt eine vergleichbare Analyse der Bedarfe, den der Gesetzgeber bei Kindern als existenzsichernd ansieht. Dies ist deswegen problematisch, weil bei einer sachgerechten Würdigung der Bedarfe von Kindern nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Prozentsatz von 60 vH lediglich auf einer linearen Kürzung der jeweils in § 2 Abs 2 RSV 2004 ausgewiesenen Beträge für Erwachsene beruht. Beispielsweise wird in Abteilung 01 für Erwachsene auch ein bestimmter Betrag für Tabakwaren und alkoholische Getränke ausgewiesen. Geht man von einer gleichmäßigen Berücksichtigung aller Positionen bzw Abteilungen der EVS auch bei Kindern aus, so wären in dem Betrag von 207 Euro auch Anteile für Tabakwaren und Alkohol (Abteilung 01) enthalten. Andererseits dürften für die in der Abteilung 05 der EVS genannten Einrichtungsgegenstände, Möbel, Apparate, Geräte und Ausrüstungen für den Haushalt sowie deren Instandhaltung für Kinder in Haushalten mit Erwachsenen geringere Kosten anfallen. Wie unspezifisch und letztlich unreflektiert der Gesetzgeber bei der Ermittlung des Kinderbedarfes vorgegangen ist, zeigt aber insbesondere, dass im Bereich der Erwachsenenregelleistungen gemäß § 2 Abs 2 RSV 2004 vollständig auf einen Ausweis der Abteilung 10 der EVS (Ausgaben für Bildung) verzichtet worden ist (eingehend hierzu Däubler, Die Regelleistung des § 20 Abs 2 SGB II - ein Verfassungsverstoß?, Gutachten, o.J.; S 23 ff; ders NZS 2005, 225). Die Regelleistung für Erwachsene wurde mithin ohne Bildungsanteil errechnet. Während für Kinder und Jugendliche, insbesondere ab Beginn der Schulpflicht, Ausgaben im Bildungsbereich einen erheblichen Anteil der Regelleistung darstellen müssten, sind diese Ausgaben wegen ihres Fehlens in der Regelleistung für Erwachsene in ihrer Höhe für Kinder überhaupt nicht abbildbar. Es ist aus dem Gesamtzusammenhang der Gesetzes- und Verordnungsmaterialien mithin nicht zu erkennen, inwiefern der Gesetz- und Verordnungsgeber in die Regelleistung für Kinder und Jugendliche überhaupt Bildungsausgaben einberechnet hat. Der Senat hält es daher im Hinblick auf die aus Art 3 Abs 1 iVm Art 6 Abs 2 GG abzuleitende Notwendigkeit, bei der Ermittlung der Höhe der Regelleistung für Kinder derselben Sachgesetzlichkeit wie bei der Regelleistung für Erwachsene zu folgen, nicht für vertretbar, die Regelleistung für Erwachsene bei Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres zu kürzen, ohne dass diese Kürzung einen Bezug zu realistischen Bedarfsgrößen der Kinder aufweist. Der Gesetzgeber hat insofern nicht erkennen lassen, welchen Gestaltungsspielraum er auszufüllen gedenkt. Vielmehr hat er ihn gar nicht wahrgenommen. Er wäre gehalten gewesen, in dem grundrechtssensiblen Bereich der Sicherung des Existenzminimums von Kindern (vgl hierzu insbesondere BVerfGE 99, 216, 231 ff; 108, 52, 62) dem Verordnungsgeber im Einzelnen vorzugeben, dass der Regelsatz nur auf einer detaillierten normativen Wertung des Kinder- und Jugendlichenbedarfs festgesetzt werden darf, die zumindest der Intensität des Vorgehens bei Erwachsenen entspricht. Nur eine solche Festsetzung würde es im Übrigen den Gerichten ermöglichen, eine begründete Entscheidung darüber zu treffen, inwieweit die Festsetzung des Betrags von 207 Euro noch im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers lag. Das Fehlen einer realitätsbezogenen Bedarfsermittlung hat im neu geschaffenen Leistungssystem des SGB II zudem deshalb besonderes Gewicht, weil die hier auf aufgegriffenen Größen basierenden Pauschalleistungen in § 28 Abs 1 Satz 3 SGB II für die Sicherung des Lebensunterhalts des Kindes - anders als im SGB XII und ferner im BSHG - abschließend als bedarfsdeckend gelten sollen (hierzu noch unter 5.).

Die fehlende konkrete Ermittlung der Bedarfssituation von Kindern im SGB II wird nunmehr auch von politischen Institutionen aufgegriffen. So hat der Bundesrat auf seiner 844. Sitzung am 23. Mai 2008 (vgl BR-Drucks 329/08) auf Empfehlung des federführenden Ausschusses für Arbeit- und Sozialpolitik und auf Grund eines einstimmigen Beschlusses aller Arbeits- und Sozialminister der Bundesländer vom 15./16. November 2007 die Bundesregierung aufgefordert, die Regelleistung für Kinder nach dem SGB II sowie die Regelsätze nach dem SGB XII unverzüglich neu zu bemessen und als Grundlage dafür eine spezielle Erfassung des Kinderbedarfs vorzusehen. Zur Begründung ist in diesem Beschluss ausgeführt: "Mit dem jetzigen System können besondere entwicklungsbedingte Bedarfe der Kinder und Jugendlichen, insbesondere im Zusammenhang mit der Teilhabe an Bildung, nicht hinreichend abgebildet werden. Grund dafür ist unter anderem, dass die bisherigen statistischen Modelle nicht am Bedarf der Kinder ausgerichtet sind, sondern sich allein an den Ausgaben der einkommensschwachen Haushalte orientieren und als Bezugspunkt der Bedarf eines alleinstehenden Erwachsenen dient." Weiter wird ausgeführt, dass eine große Anzahl von Kindern und Jugendlichen an der Mittagsverpflegung in Ganztagsschulen oder Schulen mit einem Bildungs- und Betreuungsangebot am Nachmittag und in den Kindertageseinrichtungen nicht teilnehmen könne, weil ihre Eltern die erforderlichen Finanzmittel aus der Regelleistung nach dem SGB II oder dem Regelsatz nach dem SGB XII nicht aufbringen können. Gerade dieser Umstand berge die Gefahr einer sozialen Ausgrenzung mit sich. Weiter heißt es in der Empfehlung des Bundesrates (BR-Drucks 329/08, S 3): "Eine Neuregelung der Leistungen für Kinder im SGB II und SGB XII muss damit sicherstellen, dass sie zum besonderen Bedarf für Kinder im Zusammenhang mit ihrer Entwicklung und Bildung hinreichend - im SGB II durch die in der Zuständigkeit der Bundesagentur für Arbeit liegenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts - gedeckt werden."

Der Bundesgesetzgeber hat durch das zum 1. August 2009 in Kraft tretende Familienleistungsgesetz (FamLeistG) vom 22. Dezember 2008 (BGBl I 2955) die Kritik an der fehlenden Ermittlung des spezifischen Kindesbedarfes partiell aufgegriffen. Der neu in das SGB II eingefügte § 24a SGB II enthält eine "zusätzliche Leistung für die Schule". Nach Abs 1 des § 24a SGB II erhalten Schüler, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die eine allgemeinbildende oder eine andere Schule mit dem Ziel des Erwerbs eines allgemeinbildenden Schulabschlusses besuchen, bis zum Abschluss der Jahrgangsstufe 10 eine zusätzliche Leistung für die Schule in Höhe von 100 Euro, wenn mindestens ein im Haushalt lebender Elternteil am 1. August des jeweiligen Jahres Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach diesem Buch hat. Zur Begründung dieses neuen § 24a SGB II wird in BT-Drucks 16/1809 von der Bundesregierung ausgeführt:

"Mit der Gewährung einer einmal jährlichen Leistung in Höhe von 100 Euro kommt die Bundesregierung ihrem Anliegen zur besonderen Förderung der schulischen Bildung von Kindern und Jugendlichen aus Familien nach, die ihren Lebensunterhalt nicht oder nicht vollständig aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können. Anknüpfungspunkt für den Anspruch ist der jährliche Schuljahresbeginn. ... Die pauschale Leistung umfasst insbesondere die erforderliche Ausstattung am Schuljahresbeginn. Von dieser Leistung unberührt bleibt die Verantwortung der Länder. ... Diese Leistung dient insbesondere dem Erwerb von Gegenständen zur persönlichen Ausstattung für die Schule (zB Schulranzen, Schulrucksack, Turnzeug, Turnbeutel, Blockflöte) und für Schreib-, Rechen- und Zeichenmaterialien (zB Füller einschließlich Tintenpatronen, Kugelschreiber, Bleistifte, Malstifte, Malkästen, Hefte, Blöcke, Papier, Lineale, Buchhüllen, Zirkel, Taschenrechner, Geodreieck)."

Aus dieser Gesetzesbegründung zum FamLeistG folgt zugleich im Umkehrschluss, dass die genannten Gegenstände für den schulischen Bedarf bislang offenbar nicht bzw nicht ausreichend von der Kinder- und Jugendlichenregelleistung des § 28 SGB II umfasst waren. Insofern unterstreicht auch diese - im Ergebnis letztlich unsystematische - aktuelle Gesetzgebung den Ausgangspunkt des Senats, dass es nach wie vor an einer begründeten Ermittlung des Bedarfs von Kindern und einer Bezifferung ihres Existenzminimums fehlt.

Letztlich wird dieser rechtliche Befund, dass die Höhe der Regelleistung für Kinder unter 14 Jahren nicht in einem der Ermittlung der Höhe der Regelleistung bei Erwachsenen entsprechenden nachvollziehbaren Verfahren erfolgte sondern eher politischen Opportunitätserwägungen unterliegt, unterstrichen durch die gegenwärtigen Überlegungen der Bundesregierung im Rahmen des am 12. Januar 2008 beschlossenen 50 Milliarden Euro umfassenden Konjunkturprogramms. Hiernach soll § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II dahingehend geändert werden, dass für Kinder im Alter von sechs bis dreizehn Jahren die Förderung auf 70 Prozent des Eckregelsatzes mit Wirkung zum 1. Juli 2009 erhöht wird. § 24a SGB II sowie diese geplante Erhöhung der Regelleistung für Kinder in § 28 SGB II sind nicht geeignet, den aufgezeigten Verfassungsverstoß der Ungleichbehandlung bzw mangelnden Folgerichtigkeit bei der Festsetzung der Regelleistung für Kinder und Jugendliche zu Beginn des Jahres 2005 zu heilen; vielmehr unterstreichen sie dessen Vorliegen.

5. Die Revision rügt zu Recht, dass die Kinder von Sozialhilfeempfängern im Rahmen des SGB XII entgegen Art 3 Abs 1 GG besser behandelt werden als die Kinder von Leistungsempfängern nach dem SGB II, ohne dass Gründe von solcher Art und solchem Gewicht vorhanden sind, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 112, 164, 174; 107, 27, 45; 103, 172, 193; vgl zuletzt Urteil des Senats vom 13. November 2008 - B 14 AS 2/08 R). Die Ungleichbehandlung besteht darin, dass nach dem Regelungskonzept des SGB II die Regelleistung - auch und gerade für Kinder und Jugendliche - pauschaliert und abschließend sein soll (vgl BT-Drucks 15/1516, S 56 zu § 20; hierzu Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl, § 20 RdNr 8 und RdNr 35 ff). Nach § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II in Verbindung mit § 5 Abs 2 SGB II ist es für Kinder von Leistungsempfängern nach dem SGB II nicht möglich, die Regelleistung ergänzende Leistungen aus dem Bereich der Sozialhilfe zu erhalten (kritisch hierzu Mrozynski, ZfSH/SGB 2004, 198; zur Abgrenzung SGB II/SGB XII vgl S. Knickrehm, Sozialrecht aktuell, 2006, 159; dies NZS 2007, 128). Demgegenüber enthält § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII eine grundsätzliche Öffnungsklausel für abweichende Bedarfe für Kinder von Sozialhilfeempfängern (vgl hierzu BSG, Urteil vom 11. Dezember 2007, B 8/9b SO 21/06 R). Unterstrichen wird diese Ungleichbehandlung von Kindern im SGB II und SGB XII dadurch, dass § 27 Abs 2 SGB XII im Sozialhilferecht in seinen Regelungen über den notwendigen Lebensunterhalt ausdrücklich vorschreibt, dass bei Kindern und Jugendlichen der notwendige Lebensunterhalt auch den besonderen, insbesondere den durch ihre Entwicklung und ihr Heranwachsen bedingten Bedarf umfasst. Schließlich bestimmt § 9 SGB XII, dass die Sozialhilfe sich jeweils nach den Besonderheiten des Einzelfalles (Individualisierungsgrundsatz) zu richten hat. Grundsätzlich eröffnet damit das SGB XII im Einzelfall die Möglichkeit, abweichenden Bedarf etwa durch besondere schulische Betroffenheit etc - auch für Kinder - geltend zu machen.

Die Ungleichbehandlung von Empfängern des SGB II und des SGB XII gerade im Bereich des § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII ist im Hinblick auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG bereits mehrfach thematisiert worden (vgl S. Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 5 RdNr 20 ff mwN; Brühl in LPK-SGB II, § 5 RdNr 43 ff; Mrozynski, aaO; H. Schellhorn in Hohm, GK-SGB II, § 5 RdNr 27 ff, Stand 10/07). Diese Ungleichbehandlung mag bei Erwachsenen einen sachlichen Grund darin finden, dass die Empfänger von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende grundsätzlich noch erwerbsfähig iS des § 8 SGB II sind (vgl hierzu Spellbrink, JZ 2007, 28). Der ggf etwas knapper ausfallende Leistungsrahmen des SGB II lässt sich daher typisierend mit dem Umstand rechtfertigen, dass der (erwachsene bzw erwerbsfähige) Leistungsempfänger nach dem SGB II tatsächlich noch in der Lage ist, seinen Lebensunterhalt durch Erwerbseinkommen zu verdienen bzw seinen Lebensstandard durch zusätzliche Aufnahme von bezahlten Arbeiten zu steigern. Nach dem Neukonzept und der Neuaufteilung der sozialen Risiken zwischen dem SGB II und dem SGB XII zum 1. Januar 2005 stellt die Sozialhilfe hingegen eine Residualkategorie dar (hierzu auch Rothkegel, SGb 2006, 74, 75), in die die Menschen fallen, die sich grundsätzlich nicht mehr durch Erwerbstätigkeit selbst helfen können. Dieser Gesichtspunkt mag im Lichte des Art 3 Abs 1 GG als hinreichender Grund dafür ausreichen, dass erwachsene Hilfebedürftige nach dem SGB II schlechter gestellt werden als erwachsene Hilfebedürftige nach dem SGB XII.

Bei Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres scheidet jedoch der Hinweis auf eine mögliche Erwerbstätigkeit aus. Insofern bestehen zwischen Kindern von Sozialhilfeempfängern und Kindern von Grundsicherungsempfängern nach dem SGB II keinerlei Unterschiede. Beiden ist es nicht möglich, das Niveau ihres eigenen Lebensstandards durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu verbessern. Ebenso wenig kann die Ungleichbehandlung damit gerechtfertigt werden, dass die Eltern von Kindern im SGB II ja noch einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnten und so durch eine niedrigere Festsetzung der Regelleistung für Kinder im SGB II mittelbar ein Druck auf die Eltern ausgeübt werde, ihrerseits eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Dieser Ansatz verkennt, dass es aus Art 1 iVm Art 20 (und 6 Abs 2) GG einen eigenständigen Rechtsanspruch jedes Kindes auf Deckung des Existenzminimums gibt, der insofern nicht von der Erwerbsfähigkeit oder Erwerbsneigung der Erwachsenen abhängig gemacht werden darf, mit denen das Kind in einer Bedarfsgemeinschaft lebt. Es ist daher unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht gerechtfertigt, lediglich für Kinder von Sozialhilfeempfängern eine Öffnungsklausel wie den § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII vorzusehen. Dies entspricht im Übrigen auch der bereits zitierten Haltung des Bundesrats (vgl Empfehlung vom 23. Mai 2008, BR-Drucks 329/08). Dort heißt es: "Die Einführung einer Öffnungsklausel in das SGB II, entsprechend der Vorschrift des § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII, ist notwendig, um eine abweichende Bemessung der Regelleistung in atypischen Einzelfällen innerhalb des SGB II zu ermöglichen und die von der oberstgerichtlichen Rechtsprechung beschriebene Schnittstelle zu dem SGB XII sachgerecht zu lösen." Wie unten noch zu zeigen ist, besteht auch keine Möglichkeit, im Rahmen einer (verfassungskonformen) Auslegung des einfachen Rechts, Kindern, die dem SGB II unterfallen, den Zugriff auf die insofern erweiterten Regelleistungen nach dem SGB XII zu ermöglichen (vgl unter 7.).

6. Der Senat hält es schließlich unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung des Art 3 Abs 1 GG für nicht folgerichtig und nicht hinnehmbar, wenn das Regelungskonzept des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs 2 RSV 2004 für alle Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres eine einheitliche Regelleistung in Höhe von 60 vH vorsieht. Die oben (unter 4.) wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zum SGB II und zur RSV 2004 lassen auch in keiner Weise erkennen, dass der Gesetz- bzw Verordnungsgeber insofern von einem empirisch begründeten Bedarfskonzept ausgegangen ist. Vielmehr geht die in der Gesetzesbegründung zitierte Auswertung des Statistischen Bundesamtes (vgl Münnich/Krebs, WuS 2007, 1080, 1090 f) von den Lebensalterstufen "unter 6 Jahre", 6 - 12 Jahre und 12 - 18 Jahre aus. Wieso der Gesetzgeber nicht auf diese Altersstufen in der von ihm selbst angeführten Studie zurückgriff, ist nicht nachvollziehbar. Auch hat er die bisherige Differenzierung der Verordnung zu § 22 BSHG vom 20. Juli 1962 (BGBl I, 515 - zuletzt geändert am 21.12.2000, BGBl I, 1983), die in § 2 Abs 3 eine andere, differenziertere Altersstufung vorsah, ohne nähere Begründung aufgegeben. Nach § 2 Abs 3 der Regelsatzverordnung zu § 22 BSHG betrugen die Regelsätze bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres 50 vH, beim Zusammenleben mit einer Person, die allein für die Pflege und Erziehung des Kindes sorgt, 55 vH, vom Beginn des 8. bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 65 vH, vom Beginn des 15. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres 90 vH und vom Beginn des 19. Lebensjahres 80 vH.

Zumindest für alle Kinder nach Vollendung des 7. Lebensjahres stellte die neue Regelsatzverordnung in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II insofern eine Kürzung der Regelleistung um 5 vH dar. Eine Begründung hierfür, etwa inwiefern der Bedarf für die Kinder in der Altersgruppe von 8 bis 14 Jahren gesunken sein könnte, enthalten die zitierten Gesetzesbegründungen aber nicht. Insbesondere zeigt die soeben unter 5. aufgezeigte spätere Entwicklung der Aktivitäten des Gesetzgebers in diesem Bereich - und hier insbesondere die Einführung der sog Schulstarterleistung in Höhe von 100 Euro gemäß § 24a SGB II -, dass das Regelleistungskonzept des SGB II bereits im Ausgangspunkt ohne jede Berücksichtigung des Faktors Bildung erstellt wurde. Andernfalls hätte es nahegelegen, zwischen Kleinkindern und schulpflichtigen Kindern zu differenzieren, wie es etwa auch in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien sämtlicher Oberlandesgerichte der Fall ist (vgl nur die Düsseldorfer Tabelle, die die Altersstufen 0 - 5 Jahre, 6 - 11 Jahre und 12 - 17 Jahre vorsieht; vgl Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Aufl 2009, Einf v § 1601 RdNr 10 ff). Bezeichnenderweise knüpft auch die zusätzliche Gewährung von 100 Euro als Leistung für die Schule in § 24a SGB II an die Schulpflicht an. Ebenso wird ohne weitere Begründung in dem neuen Konjunkturpaket der Bundesregierung bei der geplanten Regelleistungserhöhung in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II auf 70 vH eine Differenzierung für Kinder bis zu sechs Jahren und ab Vollendung des sechsten Lebensjahres vorgenommen. Auch insofern ist es dem Senat nicht möglich, zu beurteilen, inwiefern der Gesetzgeber bei Schaffung des SGB II noch im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit handelte, als er ohne jede Differenzierung für Kinder von Null bis vierzehn Jahren eine einheitliche Regelleistung vorgesehen hat.

Dies könnte sich im vorliegenden Fall insbesondere auswirken, weil die beiden klagenden Zwillinge (Kläger zu 1. und 2.) im hier streitigen Zeitraum bereits das 13. Lebensjahr vollendet hatten. Gerade unter Berücksichtigung des Schulbedarfs, dessen Unterdeckung sowohl vom Bundesrat betont als auch neuerdings vom Gesetzgeber des Familienleistungsgesetzes selbst eingeräumt wird, könnte sich hiermit für diese beiden Kläger die Notwendigkeit ergeben, dass der Gesetzgeber eine höhere Regelleistung vorsieht. Andererseits könnte sich bei einer - verfassungsrechtlich gebotenen - differenzierten Betrachtungsweise des Bedarfs von Kindern auch ergeben, dass etwa für Kleinkinder (unter 6 Jahren) die Regelleistung mit 207 Euro zu hoch angesetzt ist.

Im Rahmen der hier gerügten Ungleichbehandlung von Kindern und Jugendlichen bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres gegenüber älteren und insbesondere erwachsenen Empfängern der Grundsicherung für Arbeitsuchende bleibt es dem Gesetzgeber freilich unbenommen, die Deckung existenzsichernder Bedarfe auch dadurch zu erreichen, dass er die Leistungen für Kinder auf andere Weise - etwa in Form der Gewährung von Sachleistungen, wie etwa einer generellen kostenlosen Schulverpflegung - deutlich verbessert. Es liegt im Gestaltungsermessen des Gesetzgebers, durch institutionelle Leistungen an Stelle von Geldleistungen die spezifischen Bedarfe von (Schul-)Kindern zielgenauer zu decken (vgl hierzu S. Knickrehm, SDSRV 57, 2008, 151, 169 ff). So wäre es beispielsweise denkbar, den - erst zu ermittelnden - Bedarf von Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres etwa durch die Gewährung von Sachleistungen für schulische Materialien etc zu ergänzen. Ob der in dem neuen § 24a SGB II vorgesehene Einmalbetrag von 100 Euro hierfür ausreicht, kann mangels jeder realitätsnahen Begründung des Gesetzgebers ebenfalls nicht beurteilt werden.

7. Das von den Klägern gewünschte Ergebnis einer höheren Regelleistung für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II bzw einer ergänzenden Geltendmachung von Bedarfen innerhalb des soziokulturellen Existenzminimums nach den Vorschriften des SGB II kann schließlich im Wege der (verfassungskonformen) Auslegung des einfachen Rechts nicht erzielt werden. Wie oben bereits unter 5. ausgeführt, ist nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers des SGB II das Leistungssystem dieses Gesetzes abschließend. Dies folgt zunächst aus § 5 Abs 2 SGB II, wurde vom Gesetzgeber des sog Fortentwicklungsgesetzes mit Wirkung zum 1. August 2006 aber nochmals ausdrücklich betont. In § 3 Abs 3 Satz 2 SGB II und § 23 Abs 1 Satz 4 SGB II wird nochmals klargestellt, dass eine vom SGB II abweichende Festlegung der Bedarfe ausgeschlossen ist bzw weitergehende Leistungen nach dem SGB II nicht gewährt werden dürfen.

Es ist daher für Kinder von Grundsicherungsempfängern nach dem SGB II grundsätzlich nicht möglich, zur Deckung gerade des Grundbedarfs bzw zur Ergänzung der Regelleistung auf Leistungen nach dem SGB XII zurückzugreifen. Dies verdeutlicht § 5 Abs 2 SGB II, nach dem der Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII - Hilfe zum Lebensunterhalt - ausschließt. An diesem grundsätzlichen wechselseitigen Ausschluss der Leistungssysteme im Bereich der Regelleistung hat das BSG in seinem Urteil vom 7. November 2006 (- B 7b AS 14/06 R = BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1) ausdrücklich festgehalten. Der Senat hat es dort aus verfassungsrechtlichen Gründen - Kosten des Umgangsrechts, Art 6 Abs 1 GG - lediglich ausnahmsweise für zulässig gehalten, auf Leistungen außerhalb des 3. Kapitels des SGB XII zurückzugreifen. Insofern stellt § 73 SGB XII aber keine allgemeine Auffangnorm dar, die dazu dienen könnte, alle im SGB II ungedeckten Bedarfe - insbesondere soweit sie eigentlich von der Regelleistung umfasst sein müssten - im SGB XII geltend zu machen. Insoweit scheint auch das BVerfG (Beschluss vom 7. November 2007 - 1 BvR 1840/07 -) diese Entscheidung des BSG zu weitgehend als eine generelle Öffnung des Systems des SGB II in das Leistungsrecht des SGB XII hinein zu interpretieren.

Ebenso wenig ist es möglich, einzelne Vorschriften des SGB II zu Gunsten von Kindern ergänzend bzw erweiternd auszulegen.

So bestimmt etwa § 21 Abs 3 SGB II, dass für Alleinerziehende, die mit einem oder mehreren minderjährigen Kindern zusammenleben, ein Mehrbedarf in Höhe von bestimmen Prozentsätzen der Regelleistung nach § 20 Abs 2 SGB II anerkannt werden kann. Dieser Mehrbedarf steht aber ausschließlich und ausdrücklich dem alleinerziehenden Erwachsenen zu. Der Gesetzgeber des SGB II knüpfte insofern an die sozialhilferechtliche Regelung an, die diesen Mehrbedarf ursprünglich einführte, weil einem alleinerziehenden Erwachsenen auf Grund der Belastung mit der Kindererziehung zusätzliche Kosten, etwa durch fehlende Gelegenheit zum Preisvergleich beim Einkaufen und für die Betreuung von Kindern entstünden (so die Begründung zu § 23 BSHG, BT-Drucks 10/3079, Nr 2.1.4). Diese Sonderregelung ist mithin nicht dahingehend erweiterungsfähig, dass etwa allen Eltern von Kindern - unabhängig davon, ob sie alleinstehend sind oder in Familie leben - ein Mehrbedarf entsprechend § 21 Abs 3 SGB II zugesprochen werden könnte. Eine solche grundsätzliche Entscheidung muss dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben, zumal dieser Mehrbedarf dann gerade nicht den Kindern, sondern den betreuenden Personen als Ergänzung der Erwachsenenregelleistung zustehen würde.

Nach § 23 Abs 3 Nr 3 SGB II sind Leistungen für mehrtägige Klassenfahrten im Rahmen der schulrechtlichen Bestimmungen nicht von der Regelleistung umfasst. Diese Sondernorm ist ebenfalls nicht analogie- bzw auslegungsfähig. Es ist nicht möglich, § 23 Abs 3 Nr 3 SGB II, der ausdrücklich für Klassenfahrten konzipiert war, als Leistungsnorm für den gesamten Schul- bzw Bildungs- und Betreuungsbedarf der Kinder anzusehen. Vielmehr verdeutlicht die Regelung des § 23 Abs 3 Nr 3 SGB II, dass der Gesetzgeber des SGB II insgesamt bei der Bestimmung des notwendigen Bedarfes für Kinder und Jugendliche - und insbesondere für Schulkinder - unsystematisch und wohl auch unreflektiert vorgegangen ist. Wie der Senat entschieden hat (Urteil vom 13. November 2008 - B 14 AS 36/07 R -), ist § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II so zu verstehen, dass die Kosten mehrtägiger Klassenfahrten, die sich im Rahmen der landesrechtlichen schulrechtlichen Bestimmungen halten, ohne Möglichkeit einer Pauschalierung in vollem Umfang zu übernehmen sind. Damit können Kinder im Rahmen des § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II zugleich Geldbeträge vom Grundsicherungsträger einfordern, die ein Vielfaches der monatlichen Regelleistung gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II übersteigen. Die Kosten für Klassenfahrten nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II übersteigen nach Einschätzung des Senats auch weit die in § 24a SGB II nunmehr ausgewiesenen 100 Euro für schulischen Bedarf. Insofern ist der Gesetzgeber gefordert, auf Grund einer systematischen und realitätsbezogen begründeten Ermittlung des Bedarfs von Kindern und Jugendlichen - insbesondere unter Berücksichtigung des schulischen Bedarfs - eine Rechtslage zu schaffen, die solche legislatorischen Unwuchten beseitigt und - ggf in Kooperation mit den jeweiligen landesrechtlichen Schulgesetzgebern - zu einer möglichst bundeseinheitlichen Regelung der Deckung des schulischen und Erziehungsbedarfs von Kindern und Jugendlichen führt.