Gründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Da der Beklagte in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung allerdings nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f) .

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, mit Abschluss des Kaufvertrages sei eine Gläubigerbenachteiligung eingetreten, weil bei einer Zwangsversteigerung infolge der nicht wertausschöpfenden Belastung des Grundstücks ein an die Gläubiger auszukehrender Erlös erzielt worden wäre. Auch ein Benachteiligungsvorsatz sei gegeben; denn dem Schuldner sei bei Abschluss des Kaufvertrages im Blick auf die Kreditkündigungen durch die Volksbank B. seine drohende Zahlungsunfähigkeit bewusst gewesen.

Der Kläger habe indes nicht den Nachweis einer Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erbracht. Eine Kenntnis werde zwar vermutet, wenn der Gläubiger die drohende Zahlungsunfähigkeit kenne und wisse, dass die Zahlungen die anderen Gläubiger wenigstens mittelbar beeinträchtigten. Auch wenn es sich bei der Eintragung der Zwangshypothek um eine Vollstreckungsmaßnahme handele, habe der Beklagte daraus nicht auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen müssen, weil es an einer wertausschöpfenden Belastung des Grundstücks gefehlt habe. Der aus der Zwangshypothek resultierenden Zahlungsverpflichtung habe sich der Schuldner aus der Sicht des Beklagten durch die Veräußerung entledigen und auf diese Weise seine Zahlungsfähigkeit wieder herstellen können.

II.

Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.

1.

Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Insolvenzverwalter trägt die Beweislast sowohl für den Benachteiligungsvorsatz als auch für die übrigen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO (BGH, Urt. v. 10. Januar 2008 - IX ZR 33/07, ZIP 2008, 467, 469 Rn. 16).

2.

Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht von einer mit der angefochtenen Rechtshandlung verbundenen Gläubigerbenachteilung ausgegangen.

a)

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert (BGHZ 124, 76, 78 f ; 165, 343, 350 ; BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, 193 Rn. 27). Maßgebend ist also, ob sich die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätte (BGHZ 155, 75, 80 f. ; BGH, Urt. v. 19. April 2007 - IX ZR 59/06, ZIP 2007, 1120, 1121 Rn. 15).

b)

Ausgehend von dem seitens eines Gutachters festgestellten Marktwert des Grundstücks in Höhe von 108.000 EUR liegt mit Rücksicht auf die allein bestehende Zwangshypothek über 20.000 EUR eine wertausschöpfende Belastung nicht vor. Die Gläubigerbenachteiligung folgt daraus, dass für das nach Abzug der dinglichen Belastung (BGHZ 121, 179, 187) einen Verkehrswert von 88.000 EUR verkörpernde Grundstück lediglich eine Zahlung über 20.000 EUR erbracht wurde, weil von dem Gesamtkaufpreis über 25.000 EUR ein Betrag von 5.000 EUR auf das Inventar entfällt. Angesichts der den Marktwert erheblich unterschreitenden Gegenleistung ist eine Gläubigerbenachteiligung gegeben. Das zugunsten des Schuldners auf die Dauer von zehn Jahren vereinbarte, mit 12.000 EUR jährlich bewertete, unübertragbare Nutzungsrecht ist nicht als Gegenleistung zu berücksichtigen, weil dieses Recht gemäß §§ 851, 857 ZPO nicht der Pfändung unterliegt (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1986 - IX ZR 145/85, ZIP 1986, 787, 788; BGHZ 130, 314, 318) . Es handelt sich um eine unmittelbare Benachteiligung, weil sie ohne das Hinzukommen weiterer Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung eingetreten ist (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2085 Rn. 9).

3.

Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bejaht.

a)

Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 75, 84 ; 162, 143, 153) . Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 8). Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit, kann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (BGHZ 155, 75, 83 f ; 167, 190, 195 Rn. 14; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, a.a.O. S. 1513 Rn. 19; Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, 193 Rn. 32). In diesem Fall handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 a.a.O. S. 1511 f Rn. 8).

b)

Dem Schuldner war bei Abschluss des mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrags seine Zahlungsunfähigkeit bewusst. Die Volksbank B. hatte am 28. Dezember 2001 gegenüber dem Schuldner und seinem Mitgesellschafter K. Kreditverbindlichkeiten über 1 Mio. EUR gekündigt. Nachdem keine Zahlung erfolgte, kündigte die Volksbank am 5. März 2002 weitere Darlehen in Höhe von 94.370,94 EUR. Auch in der Folgezeit wurden auf diese Darlehen keine Zahlungen erbracht. Anhaltspunkte, die eine Überwindung der Krise nahe legten, waren nicht ersichtlich. Die eigene Erklärung des Schuldners gegenüber der Volksbank, zur Zahlung seiner Verbindlichkeiten außer Stande zu sein, unterstreicht die bestehende Zahlungsunfähigkeit (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 Rn. 21 m.w.N.).

4.

Demgegenüber kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen werden, dass dem Beklagten der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bekannt war. Die insoweit getroffenen Feststellungen tragen die Annahme einer fehlenden Kenntnis nicht und sind überdies widersprüchlich.

a)

Die Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die angefochtene Handlung die Gläubiger benachteiligte. Eine solche Kenntnis ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegeben, weil der Schuldner aus Sicht des Beklagten durch die Veräußerung des Grundstücks seine "Zahlungsfähigkeit wiederherstellen" konnte. Bedurfte es aus der Warte des Beklagten des Vertragsschlusses, damit der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit wiedergewann, so erkannte der Beklagte folgerichtig, dass der Schuldner zum Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung (§ 140 Abs. 2 InsO) zahlungsunfähig war. Selbst wenn dem Beklagten die Zahlungsunfähigkeit unbekannt gewesen wäre, hätte er doch gewusst, dass der Schuldner zur Ablösung der Zwangshypothek nicht in der Lage war; deshalb konnte sich der Beklagte redlicherweise der naheliegenden Schlussfolgerung einer im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO genügenden drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht verschließen. Neben der Kenntnis der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit musste dem Beklagten auch die Benachteiligung der Gläubiger bewusst sein, weil der gewerblich tätige Schuldner ersichtlich noch weitere ungedeckte Gläubigerforderungen hatte (BGHZ 149, 100, 111 f) , deren Befriedigungsaussichten sich durch die Vereinbarung des nicht dem Gläubigerzugriff unterliegenden höchstpersönlichen Nutzungsrechts verschlechterten (BGH, Urt. v. 29. April 1986, a.a.O.). Danach käme es nicht mehr darauf an, dass der Anfechtungsgegner zu beweisen hätte, der Schuldner habe später die Zahlungsfähigkeit wieder gewonnen (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 a.a.O. S. 423 Rn. 36).

b)

Bei seiner tatsächlichen Würdigung hat das Berufungsgericht den ungewöhnlichen Inhalt des zwischen dem Schuldner und dem Beklagten geschlossenen Vertrages außer Acht gelassen, der die Liquiditätsschwierigkeiten des Schuldners sinnfällig zum Ausdruck brachte und daher ein Indiz für die Kenntnis des Beklagten von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bildet.

Mit Rücksicht auf die sich unter Einschluss der Zwangshypothek von 20.000 EUR und des Kaufpreises von weiteren 20.000 EUR auf 40.000 EUR beschränkende Zahlungspflicht trug die wesentlich durch die Vereinbarung eines mit einem Gesamtwert von 120.000 EUR bemessenen höchstpersönlichen Nutzungsrechts geprägte Vertragsgestaltung einerseits dem Interesse des Beklagten, das Gewerbegrundstück unter Einsatz geringer liquider Mittel besonders kostengünstig erwerben zu können, und andererseits dem Interesse des Schuldners, den Verkaufserlös seinen Gläubigern vorenthalten zu können, in gleicher Weise Rechnung. Die in dieser Gestaltung liegende unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bildet bereits ein gewisses Beweisanzeichen für die Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 32, 38b). Der wesentliche Erlösanteil fiel dank des vereinbarten höchstpersönlichen Nutzungsrechts in die dem Vollstreckungszugriff der Gläubiger verschlossene Vermögenssphäre des Schuldners. Die Vereinbarung eines solchen Nutzungsrechts ist - anders als etwa bei Altenteilverträgen nach einer Geschäftsübergabe - im hier gegebenen Fall der Fortsetzung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Veräußerers äußerst ungewöhnlich. Entsprechendes gilt für die Mitveräußerung der von dem Schuldner weiter gewerblich genutzten Kücheneinrichtung, deren Erwerb für den Beklagten im Blick auf die auch insoweit vereinbarte unentgeltliche Überlassung und den während der Dauer des Nutzungsverhältnisses eintretenden Wertverlust finanziell geradezu widersinnig war.

Der Übertragungsvertrag erweist sich darum bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht als eine durch eigene Vermögenswerte des Beklagten entgoltene dingliche Entäußerung des Betriebsgrundstücks, sondern vielmehr gerade als ein jeden Gläubigerzugriff verhinderndes Schutzschild zur dauerhaften Erhaltung des wirtschaftlichen Eigentums zugunsten des Schuldners. Übertragen wurde die dingliche Hülle, während der innere Wert des Gewerbegrundstücks dem Schuldner auf die Dauer von zehn Jahren erhalten blieb. Das ersichtlich die Gläubigerbelange beeinträchtigende unentgeltliche Nutzungsverhältnis gestattet die Schlussfolgerung, dass der Beklagte bereit war, durch die Vertragsgestaltung den erkannten Liquiditätsproblemen des Schuldners entgegenzukommen. Die seit Jahren eingetragene Zwangshypothek ließ auch für einen unbefangenen Erwerber klar erkennen, dass der Beklagte nicht nur vorübergehend unter erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten litt. Dies gilt umso mehr, als die dingliche Belastung nicht mit Hilfe des Kaufpreises durch den Schuldner, sondern den Beklagten als Erwerber abgelöst werden sollte. Die ganz unübliche, auf die Interessen der beiden Vertragspartner zentrierte, Gläubigern des Veräußerers unmittelbar nachteilige Vertragsgestaltung bildet ein Indiz dafür, dass dem Beklagten der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners bekannt war.

c)

Die weiteren Erwägungen, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht gestützt hat, der Beklagte habe die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Benachteiligung der Gläubiger nicht erkannt, sind in sich widersprüchlich und unstimmig. Dies gilt insbesondere für die mündlichen Angaben des Beklagten, denen das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1994 - XI ZR 219/93, NJW 1995, 966) in vollem Umfang gefolgt ist.

aa)

Der Beklagte hat angegeben, der Schuldner habe zu erkennen gegeben, seinen Betrieb nach einem Verkauf noch ein paar Jahre fortführen und zu diesem Zweck die Räumlichkeiten zurückpachten zu wollen. Nach einer mit seiner Frau durchgeführten Besichtigung des Grundstücks habe er - der Beklagte - daran gedacht, das Gebäude abzureißen und auf dem Grundstück zwecks Vermietung ein Mehrfamilienhaus zu errichten, dann aber aufgrund weiterer Überlegungen den tatsächlich verwirklichten Vertragsinhalt vorgeschlagen.

Diese Bekundungen sind bereits im Ansatz unstimmig: Wollte der Schuldner das Betriebsgrundstück nur verkaufen, wenn ihm auch danach ein zehnjähriges Nutzungsrecht an dem Gebäude verblieb, war für Überlegungen des Beklagten, das Betriebsgebäude durch ein Mehrfamilienhaus zu ersetzen, von vornherein kein Raum. Bei dieser Sachlage beruht das Vertragsmodell eines höchstpersönlichen, unübertragbaren Nutzungsrechts entgegen der von dem Berufungsgericht als ausschlaggebend eingestuften Darstellung des Beklagten nicht auf einem von ihm entwickelten Konzept, sondern auf den Vorstellungen des Schuldners. Angesichts der für ihn günstigen Preisgestaltung hatte der Beklagte in Kenntnis der Zwangshypothek und dem daraus ersichtlichen dringenden Liquiditätsbedarf allen Grund für die Schlussfolgerung, dass der nicht mehr zur Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen fähige Schuldner mit Hilfe dieser Vertragsgestaltung Vermögen dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen suchte.

bb)

Ferner hat der Beklagte vorgebracht, von der Absicht, nach Abriss des Betriebsgebäudes ein Mehrfamilienhaus zu errichten, sei er abgerückt, weil ihm der von dem Schuldner geforderte Kaufpreis von 150.000 EUR mit Rücksicht auf die von ihm zu tragenden Abrisskosten zu hoch erschienen sei und er einen erheblichen Teil des Kaufpreises hätte finanzieren müssen.

Die Erklärung, von einer Kaufpreisfinanzierung Abstand genommen zu haben, verträgt sich nicht mit der weiteren Angabe des Beklagten, er sei bereit gewesen, sich mit einer Anlage im Immobilienbereich zu engagieren und hierfür auch zu verschulden. Vor allem lässt die Aussage, die wegen des Hinweises auf eine erwartete Erbschaft den Finanzierungsbedarf als eher gering erscheinen lässt, eine schlüssige Darlegung vermissen, warum der Beklagte das gewählte Modell im Vergleich zu der zunächst favorisierten Lösung eines Abrisses und Baus eines Mehrfamilienhauses als wirtschaftlich tragfähiger einschätzte. Immerhin hätte bei Verwirklichung der ursprünglichen Absicht während eines Zeitraums von zehn Jahren mit Hilfe der Mieteinnahmen bereits ein erheblicher Teil der Finanzierungskosten getilgt werden können. Diesem Umstand kommt insbesondere vor dem Hintergrund erhebliche Bedeutung zu, dass der Beklagte das während der Vertragslaufzeit zusätzlich abgenutzte Betriebsgebäude später voraussichtlich ohnehin abreißen und Investitionen für die Errichtung eines neuen Gebäudes tätigen muss.

cc)

Überdies hat der Beklagte bekundet, durch die Vereinbarung des unentgeltlichen Nutzungsrechts habe er eine mit erheblichen Unwägbarkeiten verbundene Instandhaltungsverpflichtung vermieden.

Diese Darlegung lässt außer Betracht, dass mit einer entgeltlichen Verpachtung nach den Übungen des Geschäftsverkehrs nicht notwendig eine Instandhaltungsverpflichtung verbunden ist, sondern diese Last vielmehr auf den Pächter abgewälzt werden kann. Wollte der Beklagte mit Hilfe der Vertragskonstruktion Instandsetzungslasten abwenden, fällt umgekehrt ins Gewicht, dass er die Kücheneinrichtung zum Preis von 5.000 EUR übernahm, ohne sie während der Vertragslaufzeit von zehn Jahren selbst nutzen zu können oder ein Nutzungsentgelt zu erhalten. Nach weiteren zehn Jahren dürfte die gebrauchte Kücheneinrichtung kaum noch etwas wert sein. Die Inkaufnahme dieses wirtschaftlichen Nachteils spricht nachdrücklich dafür, dass der Beklage vor dem Hintergrund eines insgesamt für ihn günstigen Kaufpreises bereit war, durch einen eigenständigen Erwerbsvorgang im Interesse des mutmaßlich zahlungsunfähigen Schuldners auch die Kücheneinrichtung dem Gläubigerzugriff vorzuenthalten, und folglich die mit dem Veräußerungsvertrag von dem Schuldner verfolgten wahren Motive erkannte.

dd)

Soweit sich der geschäftlich nicht ungewandte Beklagte darauf beruft, mit Hilfe des unentgeltlichen Nutzungsrechts habe er mangels eines Pachtzinses Steuerverbindlichkeiten ausschließen können, läßt er die naheliegende steuerrechtliche Möglichkeit unberücksichtigt, Pachteinnahmen mit Finanzierungskosten zu verrechnen.

ee)

Schließlich hat das Berufungsgericht angenommen, der rasche Vollzug des Kaufs, die Ausgestaltung der Kaufpreiszahlungsverpflichtung, die Ablösung der Zwangshypothek und die Einräumung des höchstpersönlichen Nutzungsrechts seien für einen erfahrenen Juristen zwar auffällig, genügten aber vorliegend nicht, um eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht anzunehmen.

Diese Ausführungen sind zum einen - wie die Revision zutreffend rügt - rechtlich unzutreffend, weil § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO lediglich bedingten Vorsatz, aber keine Absicht voraussetzt (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, NJW 2003, 3560, 3561; ebenso schon zu § 31 Nr. 1 KO BGHZ 124, 76, 81 f) . Zum anderen hat das Berufungsgericht nicht ansatzweise dargelegt, warum diese Gesichtspunkte einer Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz entgegenstehen. Ersichtlich hat das Berufungsgericht bei seiner persönlichen Anhörung dem Beklagten diese Umstände nicht vorgehalten. Davon abgesehen war der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrages von dem beurkundenden Notar über die Möglichkeit einer Anfechtung ausdrücklich belehrt worden. Bei dieser Sachlage kann er sich vor dem Hintergrund, dass die gesamte Vertragsgestaltung ersichtlich einseitig den Interessen des Schuldners dient und zu Lasten seiner Gläubiger ausschlägt, schwerlich auf Rechtsunkenntnis berufen.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die notwendigen ergänzenden Feststellungen treffen kann. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.