Gründe

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Grundsätzlich sei die personenbedingte Änderungskündigung gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung der anderen Kammer des Landesarbeitsgerichts im Beschlussverfahren sei Voraussetzung für die Eingruppierung und Vergütung nach den Croupierstufen I und II TG-TV, dass der Croupier bei allen am Spieltisch angebotenen Spielen auch tatsächlich eingesetzt werden könne. Der Arbeitgeber zahle dem Arbeitnehmer die höhere Vergütung nach diesen Croupierstufen dafür, dass ihm der Arbeitnehmer für den Einsatz am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen zur Verfügung stehe und der Arbeitgeber aufgrund des Direktionsrechts jederzeit in der Lage sei, eine andere Tischbesetzung vorzunehmen. Dies folge aus der Auslegung der §§ 5 und 6 TG-TV. Diesen tariflichen Anforderungen werde der Kläger nicht mehr gerecht, weil er aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen einsetzbar sei und damit seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr erbringen könne. Gleichwohl sei die Änderungskündigung, die ua. auf eine Versetzung iSv. § 95 Abs. 3, § 99 BetrVG ziele, unwirksam. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren stehe fest, dass der Arbeitnehmer wegen Verstoßes gegen § 99 BetrVG, § 134 BGB auf Dauer gemäß § 275 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet sei, seine Arbeitsleistung nach den neuen, mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsbedingungen zu erbringen. Die Änderungskündigung sei damit auf eine Vertragsänderung gerichtet, die eine rechtskräftig festgestellte unmögliche Leistung zum Gegenstand habe. Daraus resultiere die Unwirksamkeit der Kündigung. Die gegenteilige Auffassung des Bundesarbeitsgerichts berücksichtige nicht ausreichend, dass der alte Arbeitsvertrag nach einer Änderungskündigung nicht mehr bestehe. Sie sei, was die Aufrechterhaltung der Berechtigung und Verpflichtung des Arbeitnehmers anbelange, zu den ursprünglichen Vertragsbedingungen zu arbeiten, auch nicht konsequent.

B. Diesen Ausführungen folgt der Senat zwar nicht in allen Teilen der Begründung, aber doch im Ergebnis.

I. Es handelt sich ausschließlich um eine Änderungsschutzklage iSv. § 4 Satz 2 KSchG in der hier maßgeblichen, seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung. Dies hatte der Kläger bereits durch den in erster Instanz protokollierten Klageantrag "festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 19. Dezember 2003 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist" hinreichend klargestellt. Dem darüber hinaus im Klageantrag enthaltenen Zusatz "über den 30. Juni 2004 hinaus unverändert fortbesteht" haben die Vorinstanzen zu Recht keine prozessual eigenständige Bedeutung beigemessen.

II. Die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 KSchG. Die dem Kläger mit der Änderungskündigung angebotene Vertragsänderung ist trotz seiner mangelnden Einsetzbarkeit beim Poker-Spiel nicht geboten.

1. Es liegt kein Fall einer sogenannten "überflüssigen" Änderungskündigung vor. Die Beklagte hat den Kläger zunächst auf der Grundlage der Beförderungsregelungen des § 6 TG-TV in die "Position" des Croupiers nach der Croupierstufe II TG-TV "übernommen" und ihn ab 1. Juli 2003 in die Coupierstufe I TG-TV eingruppiert. Damit wurde, wovon ersichtlich auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, die vom Kläger vertraglich geschuldete Tätigkeit durch die in § 5 I Nr. 7 TG-TV festgelegten Tätigkeitsmerkmale einschließlich der dort genannten Vertretungsbefugnisse und -pflichten bestimmt. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts werden von der Revision nicht angegriffen. Sie lassen angesichts der in § 6 TG-TV bestimmten Beförderungsvoraussetzungen auch keinen Rechtsfehler erkennen. Hiervon ausgehend war es der Beklagten - unabhängig von den rechtlichen Voraussetzungen im Übrigen - jedenfalls verwehrt, dem Kläger eine Tätigkeit nach der Croupierstufe III TG-TV bei entsprechender Änderung der Vergütung mittels Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - BAGE 117, 104, 110; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14; APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 53 mwN).

2. Bei der Frage der sozialen Rechtfertigung iSd. § 2 Satz 1 KSchG und § 1 Abs. 2 KSchG handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden kann, ob das Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen der §§ 2, 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., zuletzt etwa Senat 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69; 18. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 - EEK 3293).

3. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung jedenfalls im Ergebnis stand.

a) Bei einer Änderungskündigung müssen Kündigungsgründe iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 bis 3 KSchG das Änderungsangebot des Arbeitgebers bedingen. Außerdem muss sich der Arbeitgeber darauf beschränken, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (Senat 3. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - BAGE 107, 56, 59; 24. April 1997 - 2 AZR 352/96 - BAGE 85, 358, 361 f.; 21. Januar 1993 - 2 AZR 330/92 - AP MitbestG Schleswig-Holstein § 52 Nr. 1 = EzA KSchG § 2 Nr. 18; KR/Rost 8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 97 ff.; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 2 Rn. 128 ff.).

Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (Senat 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - EzA KSchG § 2 Nr. 66; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58; 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - BAGE 115, 149). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (vgl. Senat 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - aaO.; 3. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - BAGE 107, 56; KR/Rost 8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 106a; HaKo/Pfeiffer 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 39; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 2 Rn. 84). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh. die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO.; 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO.). Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen (Senat 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - aaO.).

b) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen eingesetzt werden kann. An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Der Kläger hat dagegen keine Rügen erhoben.

c) Der hierauf gestützten Annahme des Landesarbeitsgerichts, damit liege ein personenbedingter Grund zur Kündigung vor, der die Zuweisung einer Tätigkeit als Croupier III und eine entsprechende tarifvertragliche Rückgruppierung rechtfertige, vermag sich der Senat indes nicht anzuschließen. Die mit dem Ziel einer Versetzung und Umgruppierung des Klägers erklärte Änderungskündigung ist unverhältnismäßig, weil ungeachtet der fehlenden Einsetzbarkeit des Klägers am Pokertisch für seine Vergütung weiterhin die Croupierstufe I TG-TV maßgeblich ist. Dies folgt aus der rechtskräftigen Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts in dem bereits durchgeführten Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG. Die Beklagte ist an das Ergebnis des von ihr angestrengten Zustimmungsersetzungsverfahrens gebunden. Es war ihr damit gegenüber dem Kläger verwehrt, sich zur Rechtfertigung der Kündigung auf die Maßgeblichkeit der Croupierstufe III TG-TV zu berufen.

aa) Zwar bildet - worauf die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend hingewiesen hat - bei beabsichtigter Umgruppierung die Zustimmung des Betriebsrats als solche keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung (vgl. Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291, 306). Der Arbeitgeber übt insoweit kein Gestaltungsrecht aus. Die Eingruppierung folgt ohne Weiteres der ausgeübten Tätigkeit. Dem Betriebsrat kommt im Rahmen des § 99 BetrVG kein Mitgestaltungsrecht, sondern nur ein Mitbeurteilungsrecht im Sinne einer Richtigkeitskontrolle zu (vgl. BAG 28. Juni 2006 - 10 ABR 42/05 - BAGE 118, 353, 356 f.; 30. Oktober 2003 - 8 ABR 47/02 -; Fitting BetrVG 24. Aufl. § 99 Rn. 96). Die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, mit der eine Änderung der tariflichen Eingruppierung bewirkt werden soll, ist damit nicht von der Zustimmung des Betriebsrats als solche abhängig (vgl. Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - aaO.; KR/Rost 8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 142; v. HoyningenHuene/Linck KSchG 14. Aufl. §2 Rn. 198; AnwK-ArbR/Schmitz-Scholemann/Brune § 2 KSchG Rn. 130).

bb) Damit ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, welche Wirkungen sich aus einem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nach § 99 BetrVG ergeben, mit dem der Arbeitgeber ua. die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des Arbeitnehmers begehrt hat.

(1) Auch für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Eingruppierung ist anerkannt, dass gerichtliche Entscheidungen im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht ohne Auswirkung auf das Individualrechtsverhältnis bleiben. Haben Arbeitgeber und Betriebsrat unterschiedliche Auffassungen über die zutreffende Eingruppierung, ist die gerichtliche Klärung nach § 99 BetrVG gesetzlich vorgeschrieben. Einer danach erzwungenen Eingruppierung kommt ungeachtet des besonderen Charakters des Mitbestimmungsrechts als Mitbeurteilungsrecht nicht nur die Bedeutung einer unverbindlichen Meinungsäußerung zu. Zum Wesen einer Gerichtsentscheidung, mit der ein Verfahren beendet wird, gehört ihre Verbindlichkeit für die Verfahrensbeteiligten (BAG 3. Mai 1994 - 1 ABR 58/93 - BAGE 77, 1, 10).

(2) Daraus folgt, dass jedenfalls dann, wenn ein Zustimmungsersetzungsverfahren stattgefunden hat, eine gerichtlich als zutreffend festgestellte Eingruppierung für den Arbeitgeber im Verhältnis zu dem betroffenen Arbeitnehmer verbindlich ist. Eine begrenzte Bindungswirkung besteht aber auch insoweit, als der Arbeitgeber mit seinem Zustimmungsersetzungsantrag erfolglos geblieben ist. Auch für diesen Fall gilt, dass sich der Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer nicht mehr auf die Maßgeblichkeit der von ihm für zutreffend erachteten Entgeltgruppe berufen kann. Dies bedeutet weiter, dass sich der Arbeitnehmer im Individualrechtsstreit unmittelbar darauf berufen kann, die vom Arbeitgeber vorgesehene, aber vom Betriebsrat abgelehnte Einstufung sei fehlerhaft (vgl. BAG 3. Mai 1994 - 1 ABR 58/93 - BAGE 77, 1, 10; ErfK/Kania 8. Aufl. § 99 BetrVG Rn. 47; Richardi/Thüsing BetrVG 11. Aufl. § 99 Rn. 303; Busemann NZA 1996, 681, 684).

(3) Die begrenzte präjudizielle Wirkung der Entscheidung im Beschlussverfahren erfasst nicht nur einen möglichen Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers. Wird die Zustimmung des Betriebsrats im Verfahren nach § 99 BetrVG nicht ersetzt, weil eine andere als die dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündigung angebotene Vergütungsgruppe zutreffend ist, ist der Arbeitgeber hieran auch im Kündigungsrechtsstreit gebunden. Er kann sich weder unmittelbar zur Rechtfertigung der mit dem Ziel einer Umgruppierung erklärten Änderungskündigung auf die Maßgeblichkeit einer dem Ergebnis des Beschlussverfahrens widersprechenden Eingruppierung berufen, noch entspricht ein der Entscheidung des Beschlussverfahrens entgegenstehendes Vertragsänderungsangebot dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Die Änderungskündigung ist in einem solchen Fall sozial ungerechtfertigt (vgl. APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 160; AnwK-ArbR/Schmitz-Scholemann/Brune § 2 KSchG Rn. 130).

(4) Mit der Anerkennung einer partiellen Bindungswirkung für das Kündigungsschutzverfahren setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der angeführten Entscheidung vom 30. September 1993 (- 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291, 307). Es geht im Fall des rechtskräftig durchgeführten Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht darum, der Kündigung die soziale Rechtfertigung bereits wegen der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats als solche abzusprechen. Entscheidend ist vielmehr, ob eine vom Arbeitgeber seinem Kündigungsentschluss zugrunde gelegte rechtliche Bewertung hinsichtlich der zutreffenden Eingruppierung des Arbeitnehmers, die einen Akt der Rechtsanwendung darstellt und von Anfang an nur richtig oder falsch sein konnte, auch dann noch einer weiteren rechtlichen Überprüfung im Individualrechtsstreit zugänglich ist, wenn das Gegenteil bereits in einem zu diesem Zweck durchgeführten Beschlussverfahren festgestellt ist. Dies ist aus den bereits genannten Gründen jedenfalls dann zu verneinen, wenn die zutreffende Eingruppierung des Arbeitnehmers im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG Gegenstand einer sachlichen Prüfung war und zu tatsächlichen Feststellungen des Gerichts im Hinblick auf das Eingreifen einer anderen als der vom Arbeitgeber für maßgeblich erachteten Vergütungsgruppe geführt hat (vgl. Busemann NZA 1996, 681).

cc) Die Voraussetzungen für eine derartige partielle Bindungswirkung des durchgeführten Zustimmungsersetzungsverfahrens liegen hier vor.

Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag der Beklagten auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung in die Croupierstufe III TG-TV deshalb zurückgewiesen, weil die Eingruppierung in die Croupierstufe I und II TG-TV nicht von der Einsetzbarkeit des Croupiers beim Poker abhängig sei und der Kläger, unter Beachtung der von ihm erworbenen Grundausbildung im Bereich des Poker-Spiels, weiterhin die Tätigkeitsmerkmale der bisherigen Croupierstufe erfülle.

Die Beklagte macht demgegenüber im Kündigungsrechtsstreit lediglich geltend, die vom Landesarbeitsgericht im rechtskräftig erledigten Beschlussverfahren vorgenommene Tarifvertragsauslegung sei unzutreffend. Damit kann sie aus den angeführten Gründen nicht durchdringen. Ob der Arbeitgeber die zu seinen Lasten bestehende Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsverfahrens im Individualrechtsstreit dadurch entkräften kann, dass er vorträgt, die Entscheidung im Beschlussverfahren beruhe auf einer unvollständigen oder fehlerhaften Tatsachengrundlage, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Einen solchen Sachverhalt hat die Beklagte zu keiner Zeit geltend gemacht. Grundlage der Entscheidung im Beschlussverfahren bildeten die von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit angeführten Tarifregelungen.

42 dd) Hiervon ausgehend konnte sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Kündigung nach rechtskräftigem Abschluss des Beschlussverfahrens und dem für sie nachteiligen Verfahrensausgang nicht weiter darauf berufen, der Kläger erfülle aufgrund seiner mangelnden Einsatzfähigkeit beim Poker-Spiel nicht mehr die Tätigkeitsmerkmale der Croupierstufen I und II TG-TV. Die von ihr angeführte Störung des Synallagma liegt damit nicht vor. Die Änderung der Arbeitsbedingungen mit dem Ziel der Zuweisung einer den Merkmalen der Croupierstufe III TG-TV entsprechenden Tätigkeit und demgemäßer Vergütung war aufgrund der eingeschränkten Einsetzbarkeit des Klägers nicht geboten und damit sozial ungerechtfertigt.

4. Es kommt damit nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob das Landesarbeitsgericht die Auswirkungen einer rechtskräftigen Abweisung des Antrags des Arbeitgebers nach § 99 Abs. 4 BetrVG hinsichtlich der beabsichtigten Versetzung zutreffend bewertet hat.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.