Leitsatz

1. Erhält der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, dessen Anteile dem SBV einer KG zuzuordnen sind, in Zusammenhang mit dem Verzicht auf die ihm als Geschäftsführer zustehende Pensionszusage einen Ablösebetrag, ist dieser Bestandteil der nichtselbständigen und nicht der gewerblichen Einkünfte. Den Ablösebetrag hat der Kläger nämlich nicht aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter der GmbH, sondern wegen seines Verzichts auf die ihm als deren Geschäftsführer zustehende Pensionszusage erhalten.

2. Eine Tarifvergünstigung der für den Verzicht auf die – nicht durch eine Rückdeckung gesicherte – Pensionszusage gezahlten Ablösesumme nach § 34 Abs. 1 Satz 2 EStG steht dem Geschäftsführer nicht zu, wenn er auf die Pensionszusage zu einem Zeitpunkt verzichtet, in dem die GmbH aufgrund ihrer angespannten wirtschaftlichen Lage erhebliche Umstrukturierungen und einen Gesellschafterwechsel plant (hier: erfolglose Suche eines Investors, Konkurs drei Jahre später). Damit scheidet die Annahme einer aufgezwungenen, zu einer Entschädigung i.S. des § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG führen könnenden Entscheidung aus.

3. Die Ablösesumme unterliegt jedoch der Tarifbegünstigung für Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten gem. § 34 Abs. 3 EStG 1990.

4. Erlässt das FA während des Einspruchsverfahrens einen Änderungsbescheid, ohne das verfahrensrechtliche Änderungsmöglichkeiten bestehen, (allein) um eine gem. § 367 Abs. 2 Satz 2 AO angekündigte Verböserung umzusetzen, kann der verfahrensrechtlich rechtswidrige Änderungsbescheid nach Ergehen der – den Änderungsbescheid ersetzenden – Einspruchsentscheidung nicht mehr aufgehoben werden.