Gründe

I. Die Antragsteller sind Eheleute, die im Streitjahr 1998 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Antragsteller handelt nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) seit 1990 mit Immobilien und erzielt hieraus gewerbliche Einkünfte. Er hat seither mehr als 80 Objekte veräußert.

Mit Kaufvertrag vom 4. April 1990 erwarb der Antragsteller das Grundstück X in M. Hierbei handelte es sich um das erste Bauträgerobjekt des Antragstellers. Diese Immobilie wurde mit Teilungserklärung vom 12. November 1990 in fünf Eigentumswohnungen aufgeteilt. Die Wohnungen Nr. 1 bis 4 wurden durch noch im November 1990 abgeschlossene Kaufverträge an Dritte veräußert. Die Wohnung Nr. 5 wurde nach ihrer Fertigstellung ab 1. Oktober 1991 an den Sohn des Antragstellers und dessen spätere Ehefrau auf unbestimmte Dauer vermietet. Der Mietvertrag wurde im Oktober 1997 beendet. Am 9. März 1998 wurde die Wohnung an Dritte veräußert. Seit 1990 erklärten die Antragsteller ihre im Zusammenhang mit dieser Wohnung erzielten Einkünfte als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Im Anschluss an eine Außenprüfung gelangte der Antragsgegner (das Finanzamt —FA—) zu der Auffassung, dass die Veräußerung der Wohnung Nr. 5 im Rahmen des gewerblichen Grundstückshandels des Antragstellers erfolgt sei. Es erfasste deshalb den hierbei erzielten Gewinn, dessen Höhe unstreitig ist, in einem geänderten Einkommensteuerbescheid 1998 und in einem gegenüber dem Antragsteller ergangenen geänderten Gewerbesteuermessbescheid 1998. Die hiergegen eingelegten Einsprüche der Antragsteller (Einkommensteuer 1998) bzw. des Antragstellers (Gewerbesteuer 1998) waren nur hinsichtlich eines vorliegend nicht streitigen Punkts erfolgreich.

Mit der im Anschluss hieran erhobenen Klage machten die Antragsteller geltend, die Wohnung Nr. 5 sei aus dem Privatvermögen veräußert worden. Für das Objekt X sei kein Exposé und auch keine Preisliste für alle fünf Wohnungen erstellt worden. Kaufinteressenten hätten nur Unterlagen für die von ihnen gewünschte Wohnung erhalten. Für die Wohnung Nr. 5 habe sich niemand gemeldet. Eine Verkaufsabsicht des Antragstellers habe für diese Wohnung nicht bestanden. Im November 1990 (nach der Teilungserklärung und der Veräußerung der übrigen Wohnungen) habe er, der Antragsteller, entschieden, dass die Wohnung Nr. 5 Privatvermögen bleibe. Aus diesem Grund seien im Jahr 1990 ein Anteil von 28 % der Anschaffungskosten für das Grundstück und ein Anteil der laufenden Baukosten sowie des Darlehens und der Kreditkosten jeweils in prozentual gleicher Höhe in den Bereich Vermietung und Verpachtung umgebucht worden. Das bezüglich dieser Wohnung mit dem Sohn und der Schwiegertochter der Antragsteller begründete Mietverhältnis sei im Oktober 1997 beendet worden, weil die Wohnung wegen Familienzuwachses nicht mehr dem Wohnbedürfnis der Mieter entsprochen habe. Die Wohnung sei zudem langfristig fremdfinanziert worden. Im Anschluss an die Finanzierung dieser Wohnung während der Bauphase sei im Jahr 1991 ein langfristiges Darlehen mit einer Laufzeit von ca. 33 Jahren abgeschlossen worden. Dieses Darlehen sei im Jahr 1993 durch ein Darlehen mit festem Zinssatz abgelöst worden. Sondertilgungen hinsichtlich dieses Vertrags seinen nur mit schriftlicher Zustimmung der Bank zulässig gewesen.

Das FA ist der Klage entgegengetreten. Die im Jahr 1998 veräußerte Wohnung sei Bestandteil des Betriebsvermögens des Grundstückshandels des Antragstellers gewesen. Es sei nicht nachgewiesen worden, dass im Zeitpunkt des Grundstückserwerbs keine bedingte Veräußerungsabsicht bestanden habe. Die Wohnung sei nicht langfristig vermietet gewesen. Auch habe keine langfristige Finanzierung dieser Wohnung vorgelegen.

Mit Schriftsatz vom 17. April 2008 stellten die Antragsteller beim FG mehrere Beweisanträge. In der mündlichen Verhandlung vor dem FG vom 23. April 2008 rügten sie die Nichterhebung dieser Beweise.

Das FG hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Antragsteller (betr. Gewerbesteuermessbescheid 1998) bzw. von den Antragstellern (Einkommensteuerbescheid 1998) eingelegten Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil weiche in mehrfacher Hinsicht von Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) ab. Auch beruhe das Urteil auf Verfahrensfehlern. Das FG habe zu Unrecht Beweisanträge abgelehnt.

Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2008 beantragt der Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung (AdV) des angefochtenen Gewerbesteuermessbescheids und beantragen die Antragsteller die AdV des angefochtenen Einkommensteuerbescheids für die Dauer des Verfahrens über die Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision anzuordnen. Sie weisen darauf hin, das FA habe die AdV mit Schreiben vom 2. Juni 2008 abgelehnt. An der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide und des finanzgerichtlichen Urteils bestünden ernstliche Zweifel. Die Nichtzulassungsbeschwerde sei begründet. Das FG sei in mehrfacher Hinsicht von BFH-Entscheidungen abgewichen. Auch habe das FG zu Unrecht Beweisanträge abgelehnt.

II. Der Antrag auf AdV wird abgelehnt.

1. Zur Entscheidung über den AdV-Antrag ist der BFH zuständig. Seit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ist er Gericht der Hauptsache (BFH-Beschluss vom 24. November 1995 XI S 23/95, BFH/NV 1996, 473).

2. Wird der AdV-Antrag während der Anhängigkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH gestellt, so können ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nur dann bestehen, wenn ernstlich mit der Zulassung der Revision zu rechnen ist (Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 69 Rz 97, m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung).

Dies trifft im Streitfall nicht zu. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Antragstellers bzw. der Antragsteller ist unbegründet. Hierzu wird auf den Beschluss des angerufenen Senats vom heutigen Tag X B 118/08 verwiesen.

3. Im Übrigen kann der AdV-Antrag auch deswegen keinen Erfolg haben, weil das Urteil des FG durch die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig geworden ist (§ 116 Abs. 5 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Damit sind auch die angefochtenen Steuerbescheide unanfechtbar geworden. Infolgedessen können ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (ständige Rechtsprechung; vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 26. Juli 2000 XI S 3/00, BFH/NV 2001, 181).