Gründe

Die Revision der Beklagten ist erfolgreich.

Das Landesarbeitsgericht durfte mit der von ihm gegebenen Begründung die Kündigung des "Dienstverhältnisses" nicht für unwirksam befinden.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung zur Kündigung vom 13. Juli 2004 wie folgt begründet: Es liege kein wichtiger Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten sei anschließend ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Parteien hätten zwar nach dem Widerruf der Geschäftsführerfunktion keine Vereinbarung getroffen, sondern den Kläger in seinem bisherigen Arbeitsbereich belassen. Auf Grund der fehlenden "Neuvereinbarung" sei aber von einer Weitergeltung der Passagen des Geschäftsführervertrages auszugehen, die mit der Tätigkeit des Klägers ohne die Geschäftsführerpositionen in Einklang zu bringen seien. Dazu gehörten ua. die Kündigungsfristen in § 14 des ursprünglichen Dienstvertrages. Danach könne eine Kündigung nur aus wichtigem Grund erfolgen. Ein wichtiger Grund sei jedoch nicht gegeben. Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe hätten nicht das Gewicht, um das Vertragsverhältnis sofort beenden zu können. Sie stammten aus einer Zeit, zu der der Kläger noch nicht Arbeitnehmer gewesen sei. Die Vorwürfe aus dem Geschäftsführerverhältnis seien nicht geeignet, die Erbringung der nunmehr geschuldeten Arbeitsleistung zu beinträchtigen. Als Arbeitnehmer könne die Beklagte dem Kläger untersagen, das Internet privat zu nutzen. Es liege auch kein Arbeitszeitbetrug durch die private Nutzung des Internets vor. Als Geschäftsführer habe er nicht nur über Umfang und Lage seiner Arbeitszeit eigenverantwortlich entscheiden und befinden können sondern auch, wie er die Arbeitsleistung erbringe. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht auf Grund einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zum 30. Juni 2005 bzw. einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung beendet worden. Nach § 14 des zugrunde liegenden Dienstvertrages, der insoweit weitergelte, könne eine Kündigung nur mit einer Frist von zwölf Monaten zum Quartalsende erklärt werden.

B. Dem folgt der Senat weder im Ergebnis noch in der Begründung. Das Landesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung nicht nur arbeitsvertragliche und dienstvertragliche Elemente unzulässigerweise miteinander vermengt, sondern auch das der Kündigung zugrunde liegende Rechtsverhältnis unzutreffend bestimmt. Es hat nicht näher begründet, warum ein "Arbeitsverhältnis der Parteien" gekündigt worden sein soll.

I. Nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit Schreiben vom 13. Juli 2004 ein Arbeitsverhältnis der Parteien gekündigt hat. Insbesondere entbehrt die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer anschließend ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, obwohl die Parteien keine neue Vereinbarung getroffen haben, einer tragfähigen rechtlichen Begründung.

a) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts im Tatbestand des Urteils (Seite 2), der Kläger sei im Anschluss an den Widerruf der Geschäftsführerbestellung "im gleichen Aufgabengebiet mit gleicher Vergütung weiterbeschäftigt worden, ohne dass eine ausdrückliche Vereinbarung geschlossen wurde", entbehren schon deshalb einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. September 2004 vorgetragen hatte, der Kläger sei von seiner Tätigkeit bis zum Ende des Dienstverhältnisses freigestellt worden. Auch mit Schriftsatz vom 25. Mai 2005 hatte sie vorgetragen, auf Grund der erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses sei zugleich die Entscheidung getroffen worden, den Kläger von seiner Tätigkeitspflicht bis zum Ende des Dienstverhältnisses (30. Juni 2005) freizustellen. Ein Tatsachenvortrag des Klägers zu seiner - realen - Weiterbeschäftigung nach Abberufung als Geschäftsführer lässt sich auch aus dessen Vorbringen hingegen nicht ohne Weiteres erschließen. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind nicht nachvollziehbar.

b) Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es habe im Anschluss an die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger bestanden, entbehrt einer nachvollziehbaren tatsächlichen Grundlage. Welche Tätigkeit der Kläger nach seiner Abberufung als Geschäftsführer ausgeführt hat und ob und ggf. von wem ihm welche Weisungen erteilt worden sind, hat das Berufungsurteil nicht festgestellt.

c) Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem Klageantrag die Kündigung selbst als die eines "Dienstverhältnisses" bezeichnet hat und die Beklagte sogar eingangs des Kündigungsschutzprozesses die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausdrücklich in Zweifel gezogen hatte. Schließlich spricht auch das Landesarbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen lediglich von einem "Vertragsverhältnis" (S. 9 der Entscheidungsgründe).

d) Ausgehend von dem Umstand, dass der Kläger als Geschäftsführer abberufen worden war, hätte das Berufungsgericht zur Prüfung der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung zunächst aufklären müssen, welche vertragliche Grundlage nunmehr den Beziehungen der Parteien zugrunde lag. Insbesondere hätte es klären müssen, ob der bisherige Geschäftsführerdienstvertrag von den Parteien beendet und durch ein anderes Vertragsverhältnis ausdrücklich oder konkludent ersetzt worden ist (zur sog. Trennungstheorie und zum Unterschied von Geschäftsführerbestellung (Bestellungsakt) als Organ der Gesellschaft und des schuldrechtlichen Vertragsverhältnisses, das dieser Bestellung zugrunde liegt: vgl. zuletzt BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - AP KSchG 1969 § 14 Nr. 11 = EzA KSchG § 14 Nr. 8; zur sog. Trennungstheorie allgemein: BGH 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02 - EzA BGB 2002 § 628 Nr. 2; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck GmbHG 18. Aufl. § 35 Rn. 16; Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner GmbHG 4. Aufl. § 35 Rn. 69; Scholz/Uwe H. Schneider GmbHG 9. Aufl. § 35 Rn. 150). Dazu hätte das Berufungsgericht näher feststellen müssen, ob und ggf. welche Erklärungen in diesem Zusammenhang von den Parteien abgegeben worden sind.

Auf Grund der unklaren Tatsachensituation ist es nicht ausreichend, wenn das Berufungsgericht anstelle von tatsächlichen Feststellungen zu entsprechenden Handlungen und Erklärungen der Parteien lediglich mit Rechtsbegriffen operiert und sich auf eine rechtliche Bewertung beschränkt, ohne die notwendige Tatsachenbasis ermittelt zu haben.

II. Der Rechtsstreit war deshalb zur weiteren Sachaufklärung und Prüfung an das Landesarbeitsgericht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zurückzuverweisen. Sollte das Landesarbeitsgericht dabei zu dem Ergebnis kommen, dass sich nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer keine - eindeutigen - Erklärungen der Parteien feststellen lassen, wird es von der Fortführung des Geschäftsführerdienstvertrages zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auszugehen haben.

1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass mit dem Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages vom 3. Juli 1995 das zuvor bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien einvernehmlich beendet worden ist (jetzt st. Rspr. des BAG: vgl. zuletzt bspw. 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - BAGE 116, 254; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - NJW 2007, 3228; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - NZA 2008, 168). Schließt ein Arbeitnehmer mit einem Arbeitgeber einen schriftlichen Dienstvertrag, der Grundlage für eine Bestellung zum Geschäftsführer ist, besteht eine tatsächliche Vermutung, dass damit zugleich das zuvor begründete Arbeitsverhältnis aufgelöst worden ist. Zugleich stellt der neue Vertrag die ausschließliche Grundlage der rechtlichen Beziehungen der Parteien - sofern nicht etwas anderes vereinbart ist - dar. Durch den schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag werden die zuvor vereinbarten Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Arbeitsverhältnis konkludent aufgehoben. Mit dem schriftlichen Dienstvertrag liegt eine Vertragsurkunde vor, die dem Arbeitnehmer deutlich vor Augen führt, dass die bisherigen vertraglichen Beziehungen zu seinem Arbeitgeber geändert und auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden sind. Da dem Geschäftsführerdienstvertrag vom 3. Juli 1995 keine Anhaltspunkte zu entnehmen sind, die für eine Vereinbarung einer Fortgeltung bzw. Ruhens des früher bestehenden Arbeitsverhältnisses zu entnehmen ist, ist davon auszugehen, dass bis zur Abberufung des Klägers als Geschäftsführer nur der Geschäftsführerdienstvertrag die vertragliche Grundlage der Beziehungen der Parteien bildete.

2. Auch verwandelt sich mit dem Verlust der Organstellung der zugrunde liegende Anstellungs- bzw. Geschäftsführerdienstvertrag nicht (wieder) in einen Arbeitsvertrag. Ein wirksam aufgehobenes früheres Arbeitsverhältnis lebt durch die Abberufung als Geschäftsführer nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres - wieder auf, ebenso wenig entsteht ein neues Arbeitsverhältnis (BAG 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 37; 18. Dezember 1996 - 5 AZB 25/96 - BAGE 85, 46; Roth/Altmeppen GmbHG 5. Aufl. § 6 Rn. 111). Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass entweder neben dem Geschäftsführerdienstvertrag noch ein Arbeitsvertrag - ruhend - fortbestanden hat und nach der Abberufung wieder aufleben soll oder dass nach der Abberufung ein Arbeitsverhältnis neu begründet worden ist (BAG 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - aaO).

3. Dementsprechend ist die widersprüchliche Argumentation des Landesarbeitsgerichts nicht nachvollziehbar, einerseits sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen und andererseits sei auf Grund der fehlenden Neuvereinbarung davon auszugehen, dass die Passagen des Geschäftsführervertrages weitergelten.

Entweder haben die Parteien entsprechende (Willens-)Erklärungen abgegeben, aus denen sich die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses ergibt; in diesem Fall wären dann der Geschäftsführerdienstvertrag beendet und seine Regelungen nicht mehr zur Lückenfüllung heranzuziehen. Es würden vielmehr die arbeitsrechtlichen Regelungen zur Anwendung kommen. Oder die Parteien haben keine rechtserheblichen Erklärungen abgegeben; dann würde der Geschäftsführerdienstvertrag weitergelten und weiterhin die vertragliche Basis der rechtlichen Beziehung der Parteien darstellen.

Dementsprechend sind sowohl der Hinweis des Landesarbeitsgerichts als auch die von der Beklagten teilweise geäußerte Meinung unzutreffend, mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer - bzw. mit der Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrages (wobei unklar bleibt, auf Grund welcher Handlungen dies geschehen sein soll) -, lebe im Wege eines "Umkehrschlusses" das Arbeitsverhältnis wieder auf. Dagegen steht nicht nur die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts (siehe auch BGH 10. Januar 2000 - II ZR 251/98 - AP BGB § 611 Organvertreter Nr. 15). Es bedarf hierzu vor allem entsprechender rechtsgeschäftlicher Handlungen und Erklärungen. Es mag möglich sein, die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses und die Beendigung des Geschäftsführerdienstverhältnisses bei entsprechenden rechtsverbindlichen Erklärungen der Parteien anzunehmen. Ohne konkrete rechtsgeschäftliche Erklärungen, die vom Berufungsgericht aber zunächst zu ermitteln wären, kann sich hingegen der bisherige Geschäftsführerdienstvertrag nicht in ein Arbeitsverhältnis umwandeln.

4. Liegt keine eindeutige vertragliche Neugestaltung der Vertragsbeziehungen der Parteien nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer vor und bildet weiterhin der Geschäftsführerdienstvertrag die Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien, bleibt die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB mit der Maßgabe zu prüfen, ob der Kläger seine sich nach den entsprechenden zivil- und gesellschaftsrechtlichen Maßstäben aus dem Geschäftsführerdienstverhältnis ergebenden Vertragspflichten schuldhaft verletzt hat. Dies hat das Landesarbeitsgericht bisher unterlassen. Außerdem wird es sich mit der Frage der förmlichen Berechtigung des Kündigenden zum Ausspruch der Kündigung zu befassen haben. Ob darüber hinaus eine hilfsweise ordentliche Kündigung rechtswirksam ist, erscheint angesichts des bis zum 30. Juni 2005 befristeten Geschäftsführerdienstvertrages dagegen mehr als zweifelhaft (vgl. § 620 Abs. 2 BGB).