Gründe

I.

Das Amtsgericht bestellte mit Beschluss vom 1. November 2003 den Rechtsbeschwerdeführer in den Insolvenzverfahren über die Vermögen der Ausstatter für Herren A. KG (im Folgenden: KG) und deren Komplementärin, der A. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), jeweils zum Insolvenzverwalter. Mit Beschluss vom 3. November 2003 bestellte es den Rechtsbeschwerdegegner zum Sonderinsolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin mit der Aufgabe, Ansprüche der Schuldnerin gegen die KG zu prüfen. Der Sonderinsolvenzverwalter erbat vom Insolvenzverwalter die Bilanzen der letzten drei Jahre für beide Gesellschaften und meldete daraufhin einen Betrag von 48.692,24 € als Kreditforderung der Schuldnerin zur Insolvenztabelle der KG an. Der Insolvenzverwalter bestritt die Forderung, weil es sich um eine nachrangige Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO handele. Für einen Feststellungsrechtsstreit der Schuldnerin gegen die KG verweigerte er dem Sonderinsolvenzverwalter die Kostendeckungszusage. Auf seinen eigenen Antrag wurde daraufhin der Sonderinsolvenzverwalter aus seinem Amt entlassen.

Der Sonderinsolvenzverwalter hat beantragt, seine Vergütung nach § 118 Abs. 1 Satz 1 BRAGO bei einem Streitwert von 48.692,24 € mit einer 10/10-Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer festzusetzen. Das Insolvenzgericht hat die Vergütung nach der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung berechnet und eine Mindestvergütung von 500 €, Auslagen von 125 € und Umsatzsteuer von 100 € zuerkannt, insgesamt 725 €. Es ist dabei davon ausgegangen, dass die geltend gemachte Forderung, auf die sich die Tätigkeit des Sonderinsolvenzverwalters bezog, nicht werthaltig war. Auf die sofortige Beschwerde des Sonderinsolvenzverwalters hat das Landgericht die Entscheidung des Insolvenzgerichts aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; §§ 6, 7, 64 Abs. 3 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO, § 4 InsO). Das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Da die Masse insgesamt nur 121,81 € beträgt, geht es darum, wie diese zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Sonderverwalter aufzuteilen ist. Sonstige Massegläubiger sind nicht vorhanden. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und zur Zurückverweisung (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem abgedruckt ist in ZIP 2006, 389, hat gemeint, die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters sei zulässig. Seine Vergütung bemesse sich grundsätzlich nach der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV). Werde er aber, wie hier, lediglich zur Führung eines Prozesses oder Anmeldung einer Forderung herangezogen, finde stattdessen gemäß § 5 InsVV nur die BRAGO oder das RVG Anwendung. In diesem Fall bedürfe es keiner Festsetzung der Vergütung. Diese stehe dem Insolvenzgericht aber frei.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings angenommen, dass das Insolvenzgericht einen Sonderinsolvenzverwalter bestellen durfte. Diese Frage ist inzwischen höchstrichterlich geklärt (BGHZ 165, 96, 99; BGH, Beschl. v. 2. März 2006 - IX ZB 225/04, NZI 2006, 474, 475 Rn. 11; v. 25. Januar 2007 - IX ZB 240/05, ZIP 2007, 548, 550 Rn. 22; v. 8. Mai 2008 - IX ZR 34/07 z.V.b.).

2. Wie sich die Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters bemisst, ist streitig.

Nach einer Auffassung findet generell die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung Anwendung, wobei in bestimmten Fällen (gerichtliche Geltendmachung von Forderungen; Forderungsanmeldung) § 5 InsVV mit der Maßgabe für anwendbar gehalten wird, dass der als Sonderinsolvenzverwalter eingesetzte Rechtsanwalt seine Vergütung nur nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (jetzt Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) abrechnen könne (Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 4. Aufl. § 1 Rn. 105; Blersch in Blersch/Goetsch/Haas, InsO Rn. 43 f vor § 1 InsVV, § 56 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Nowak, 2. Aufl. § 63 Rn. 13; HmbK-InsO/Büttner, 2. Aufl. § 63 Rn. 5; Graf Schlicker/Mäusezahl, InsO § 2 InsVV Rn. 24; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. Rn. 110; Dahl, ZInsO 2004, 1014, 1015).

Nach anderer Auffassung soll sich die Vergütung nach dem für einen Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) geltenden Regeln (§§ 1915, 1835, 1836 BGB) richten, und gemäß § 1835 Abs. 3 BGB nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung bzw. dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, wenn der Sonderinsolvenzverwalter ein Rechtsanwalt ist (Kübler/Prütting/Lüke § 56 Rn. 80; Kübler/Prütting/Eickmann/Prasser, InsO Vor § 1 InsVV Rn. 66; FK-InsO/Kind, 4. Aufl. § 63 Rn. 20; FK-InsO/Lorenz, aaO Rn. 17 vor Anh. III (InsVV); Gottwald/Last, Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 127 Rn. 21; Hess, Insolvenzrecht § 2 InsVV Rn. 34; Nerlich/Römermann/Delhaes, § 63 InsO Rn. 43; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 56 Rn. 33; für die Konkursordnung schon ebenso LG Gießen ZIP 1980, 1073; LG Frankfurt/Oder ZInsO 1999, 45; AG Göttingen ZInsO 2000, 54).

Nach einer dritten Auffassung soll die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung bzw. das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz unmittelbar herangezogen werden (vgl. Jaeger/Schilken, InsO § 63 Rn. 70).

3. Die Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters bemisst sich in entsprechender Anwendung der §§ 63-65 InsO und der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung.

a) Die Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters ist, ebenso wie seine Bestellung, nicht geregelt. Weder die Insolvenzordnung noch die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung enthalten hierzu Bestimmungen.

§ 77 des Regierungsentwurfs für die Insolvenzordnung (BT-Drucks. 12/2443) enthielt allerdings folgenden Regelungsvorschlag:

"§ 77 Sonderinsolvenzverwalter

(1) Ein Sonderinsolvenzverwalter wird bestellt, soweit der Insolvenzverwalter aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen seine Aufgaben nicht wahrnehmen kann. Ein Sonderinsolvenzverwalter kann bestellt werden, wenn zur Befriedigung bestimmter Gläubigergruppen Sondermassen zu bilden sind.

(2) Der Sonderinsolvenzverwalter hat in dem Bereich, für den er bestellt ist, die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters. Die §§ 65-76 gelten entsprechend."

Auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Bundestages (BT-Drucks. 12/7302) ist die Regelung nicht Gesetz geworden. Zur Begründung hat der Rechtsausschuss ausgeführt (aaO S. 162 zu § 77 des Entwurfs):

"Die Vorschrift des Regierungsentwurfs über den Sonderinsolvenzverwalter ist als überflüssig gestrichen worden. Der Ausschuss geht davon aus, dass die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters in den im Regierungsentwurf geregelten Fällen auch ohne ausdrückliche Regelung möglich ist. Dies entspricht der bisherigen Praxis zur Konkursordnung, die ebenfalls keine spezielle Regelung des Problems des Sonderinsolvenzverwalters enthält."

Im ersten Entwurf der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 11. Januar 1994 (abgedruckt bei Eickmann, Kommentar zur Vergütung im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 1997 Anh. E) war in § 12 noch eine Regelung der Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters vorgesehen. Sie hatte folgenden Wortlaut:

"§ 12

Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters

(1) Die Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters, der bestellt wird, soweit der Insolvenzverwalter aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen seine Aufgaben nicht wahrnehmen kann, wird vom Insolvenzgericht unter Berücksichtigung des Umfangs und der Dauer der Tätigkeit nach billigem Ermessen bestimmt.

(2) Die Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters, der eine Sondermasse verwaltet, wird nach dem Wert dieser Sondermasse berechnet.

(3) Auslagen sind einzeln anzuführen und zu belegen."

Diese Regelung ist in die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung nicht übernommen worden.

b) Die vergütungsrechtlichen Regelungen der Insolvenzordnung und der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung gelten für die vom Gesetzgeber geregelten Formen des Insolvenzverwalters (§§ 63-65 InsO) und des vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO in Verbindung mit §§ 63-65 InsO). Für den Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren gelten § 63 Abs. 2 sowie §§ 64-65 InsO entsprechend (§ 293 Abs. 2 InsO). Für den Sachwalter gelten gemäß § 274 Abs. 1 InsO die §§ 63-65 InsO entsprechend. Schließlich sind für den Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß § 313 Abs. 1 Satz 3 InsO die §§ 63-66 InsO entsprechend anwendbar. Besonderheiten sind jeweils in den §§ 10 ff InsVV geregelt.

Systematische Gründe sprechen deshalb dagegen, für den Sonderinsolvenzverwalter völlig andere Grundsätze bei der Bemessung der Vergütung und ihrer Festsetzung gelten zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der Sonderinsolvenzverwalter aufgrund seiner Bestellung selbständig sein Amt zu führen hat und nicht etwa lediglich Gehilfe oder Vertreter des Insolvenzverwalters ist (Jaeger/Schilken, aaO; Uhlenbruck, aaO § 63 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Nowak, aaO § 63 Rn. 13). Der Senat hat auch schon anderweitig auf den Sonderinsolvenzverwalter die Vorschriften über den Insolvenzverwalter angewandt, insbesondere §§ 56 und 59 InsO (BGH, Beschl. v. 25. Januar 2007 aaO Rn. 21 ff). Dies liegt auch für die übrigen Vorschriften nahe, soweit nicht im Einzelfall Bedenken bestehen. Anderenfalls wäre eine Vielzahl von Fragen, etwa zur Festsetzung der Vergütung, ungeregelt.

Dass der Sonderinsolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen hat, wie dies in § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO vorgesehen ist, kann nicht zweifelhaft sein. Die hauptsächlichen Bedenken, die gegen die Anwendung der §§ 63-65 InsO und der InsVV geltend gemacht werden, liegen in der Befürchtung, dass dies zu völlig unangemessenen und überhöhten Vergütungen führen könnte (vgl. FK-InsO/Lorenz, aaO).

Dem Erfordernis, dass die Vergütung in angemessener Höhe festgesetzt werden muss, kann jedoch in systemkonformer Weise auch bei Anwendung der genannten Vorschriften Rechnung getragen werden.

aa) Die Aufgaben, die dem Sonderinsolvenzverwalter übertragen werden, können sehr unterschiedlich sein und von der Verwaltung von Sondervermögensmassen bis zur Prüfung lediglich einzelner Ansprüche reichen. Sind die von ihm zu erfüllenden Aufgaben komplex, insolvenzspezifischer Art und mit denen eines Insolvenzverwalters vergleichbar, bietet die Regelung des § 1835 Abs. 3 BGB in Verbindung mit den berufsrechtlichen Vergütungsregelungen, insbesondere dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (früher: Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung) keine Lösungen, die eine von der Vergütung des Insolvenzverwalters abweichende Bemessung angemessen erscheinen lassen, sofern beide im Wesentlichen gleichartige Aufgaben zu erfüllen haben. Bezieht sich die Tätigkeit nur auf einen Teil der Aufgaben des Insolvenzverwalters, kann dem dadurch Rechnung getragen werden, dass die Vergütung auf einen angemessenen Bruchteil der Vergütung des Verwalters festgesetzt wird. Die Festlegung einer Regelquote der Vergütung, wie beim vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 11 InsVV, verbietet sich allerdings, weil die Tätigkeit des Sonderinsolvenzverwalters nicht in gleicher Weise typisierbar ist. Die Festsetzung des angemessenen Bruchteils der Regelvergütung obliegt deshalb dem Tatrichter nach den Umständen des Einzelfalls.

Darüber hinaus können entsprechend § 3 InsVV Zu- und Abschläge festgesetzt werden, um eine angemessene Vergütung zu erreichen.

Die Regelung der Mindestvergütung in § 2 Abs. 2 InsVV bildet dabei keine Untergrenze, weil die Aufgaben des Sonderinsolvenzverwalters so beschränkt sein können, dass die Festsetzung der Mindestvergütung unangemessen wäre. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil die neue Regelung der Mindestvergütung (die im vorliegenden Fall noch keine Anwendung findet, weil der Sonderinsolvenzverwalter vor dem 1. Januar 2004 bestellt worden ist, vgl. § 19 Abs. 1 InsVV) nach der Zahl der Gläubiger beim Sonderinsolvenzverwalter häufig kein geeignetes Bemessungskriterium darstellen wird, etwa wenn für seine Tätigkeit die Zahl der Gläubiger ohne Bedeutung war.

bb) Hat der Sonderinsolvenzverwalter lediglich die Aufgabe, einzelne Ansprüche zu prüfen, zur Tabelle anzumelden oder anderweitig rechtlich durchzusetzen, ist seine Tätigkeit allerdings mit derjenigen eines Insolvenzverwalters kaum mehr vergleichbar. In diesem Fall kann die Vergütung jedenfalls nicht höher festgesetzt werden, als sie nach § 5 InsVV beansprucht werden könnte, wenn der Sonderinsolvenzverwalter nach dieser Vorschrift für eine Tätigkeit als Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zu vergüten wäre.

Ob hier die Voraussetzungen des § 5 InsVV vorliegen, also die Aufgabe angemessener Weise einem Rechtsanwalt zu übertragen war, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. Liegen die Voraussetzungen des § 5 InsVV vor, bemisst sich hier die Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters nach den Vorschriften der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (nunmehr: des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes).

4. Die Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters und die zu erstattenden Auslagen sind entsprechend § 64 InsO, §§ 4, 8 InsVV vom Insolvenzgericht festzusetzen. Diese Regelung ist auch für den Sonderinsolvenzverwalter angemessen. Die Festlegung kann nicht einem streitigen Verfahren, etwa zwischen Insolvenzverwalter und Sonderinsolvenzverwalter, oder der Entscheidung des Sonderinsolvenzverwalters überlassen werden. Auch wenn der Sonderinsolvenzverwalter nach einem streitigen Verfahren die dort verdiente Vergütung gemäß § 19 BRAGO oder § 11 RVG festsetzen lassen kann, ist auf seinen Antrag darüber zu entscheiden, ob er eine weitere Vergütung verdient hat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht es dem Insolvenzgericht nicht frei, ob es über einen Vergütungsantrag des Sonderinsolvenzverwalters entscheidet. Es ist hierzu in entsprechender Anwendung des § 64 InsO verpflichtet (Blersch in Breutigam/Blersch/Goetsch, aaO Vorbemerkung zur InsVV Rn. 45; HmbK-InsO/Büttner, aaO § 64 Rn. 1; Kübler/Prütting/Eickmann, aaO § 8 InsVV Rn. 2; MünchKomm-InsO/Nowak, aaO § 8 InsVV Rn. 2; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 8 InsVV Rn. 1; a.A. ohne Begründung Uhlenbruck, aaO § 64 Rn. 15). Dies gilt auch dann, wenn der Sonderinsolvenzverwalter nach dem Ausgeführten eine Gebühr nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (jetzt: dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) verdient hat und die Festsetzung dieser Vergütung beantragt (a.A. Blersch aaO).

Auch wenn der Sonderinsolvenzverwalter allein eine Tätigkeit auszuführen hatte, die nach seiner Auffassung § 5 InsVV unterfällt, hat die abschließende Festsetzung der Vergütung stets durch das Insolvenzgericht zu erfolgen. Unter den Voraussetzungen des § 5 InsVV ist der Insolvenzverwalter berechtigt, die nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung oder dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz verdienten Gebühren und Auslagen selbst der Insolvenzmasse zu entnehmen, sofern er über diese verfügen kann. Dies gilt auch für den Sonderinsolvenzverwalter. Das bedeutet indessen nicht, dass der Sonderinsolvenzverwalter, der lediglich eine nach § 5 InsVV übertragbare Aufgabe zu erfüllen hatte, über seine Vergütung selbst abschließend zu entscheiden hätte.

Der Insolvenzverwalter, der eine Vergütung nach § 5 InsVV aus der Masse entnommen hat, hat bei seinem Vergütungsantrag die aus der Masse entnommenen Beträge und die Voraussetzungen des § 5 InsVV darzulegen, damit überprüft werden kann, ob nicht in Wahrheit "allgemeine Geschäfte" vorlagen. Kommt das Insolvenzgericht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 5 InsVV nicht vorlagen, hat es die festzusetzende Vergütung entsprechend zu kürzen (BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36 f). Damit ist sichergestellt, dass die Vergütung auch im Bereich des § 5 InsVV letztlich vom Insolvenzgericht überprüft und festgesetzt wird. Für den Sonderinsolvenzverwalter gilt dasselbe.

Von dem Grundsatz, dass die abschließende Feststellung der Vergütung stets durch das Insolvenzgericht zu erfolgen hat, kann allenfalls dann abgewichen werden, wenn lediglich eine bereits nach § 19 BRAGO oder § 11 RVG festgesetzte Vergütung begehrt wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall.