Gründe

Soweit die Revision zulässig ist, ist sie nur zum Teil begründet. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die ordentliche Kündigung sei wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Massenentlassungsanzeige unwirksam. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

A. Soweit die Revision gegen die Entscheidung über die Widerklage gerichtet wird, ist sie unzulässig.

I. Die Revision betrifft auch die Entscheidung über die Widerklage im Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten zu 1). Dieser ist in der Revisionsschrift und der Revisionsbegründung als "Revisionsbeklagter" bezeichnet. Auch soll er nach den Vorstellungen der Beklagten zu 2) und Revisionsklägerin die Kosten tragen. Aus der Revisionsbegründung wird weiter deutlich, dass die Beklagte zu 2) die vom Landesarbeitsgericht getroffene Feststellung für falsch hält, ab 1. Dezember 2004 habe kein Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) mehr bestanden. Damit richtet sich die Revision auch gegen die auf die Widerklage des Beklagten zu 1) hin getroffene Feststellung.

II. Dieser Revisionsangriff ist aber unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat dem Widerklageantrag des Beklagten zu 1) nur im Prozessrechtsverhältnis zum Kläger als dem Widerbeklagten zu 1) stattgegeben. Im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 2) als der Widerbeklagten zu 2) hat das Landesarbeitsgericht indes die Berufung des Beklagten zu 1) zurückgewiesen, weil es insoweit die Widerklage für unzulässig befunden hat. Daher ist die Beklagte zu 2) durch die Entscheidung über die Widerklage nicht beschwert, ihre gleichwohl auch insoweit eingelegte Revision ist unzulässig (Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 74 Rn. 79; BGH 21. Juni 1968 - IV ZR 594/68 - BGHZ 50, 261).

B. Soweit im Prozessrechtsverhältnis zum Kläger mit der Revision die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückweisung der Berufung des Klägers begehrt wird, ist die Revision zwar zulässig, aber nur teilweise begründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat den im Berufungsrechtszug verfolgten Antrag des Klägers auf Feststellung, sein mit dem Beklagten zu 1) bestehendes Rechtsverhältnis sei auf die Beklagte zu 2) übergegangen, dahin ausgelegt, dass der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) festgestellt wissen will. Dafür bestehe das erforderliche Feststellungsinteresse. Der somit zulässige Antrag sei auch begründet, denn der Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei am 1. Dezember 2004 auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Der Betriebsübergang sei im Kaufvertrag für diesen Tag vereinbart worden. Nach dem erkennbaren Parteiwillen habe er vor Zahlung des Kaufpreises erfolgen sollen. Der vom Beklagten zu 1) in seinem Schreiben vom 21. Dezember 2004 gegebene Hinweis, er habe "den Kaufvertrag von der Bezahlung der Kaufsumme abhängig machen" müssen, beziehe sich allein auf den schuldrechtlichen Teil. Dass der Kaufpreis nicht gezahlt worden sei, stehe der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Selbst wenn man einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag annehme, spreche dies nicht gegen die Annahme eines Betriebsübergangs. Die Beklagte zu 2) habe den Betrieb ab dem 1. Dezember 2004 tatsächlich fortgeführt und nicht nur dafür nötige Vorbereitungshandlungen getroffen. Auch bei unwirksamem Kaufvertrag sei in der Nutzungsvereinbarung zwischen dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) das zugrunde liegende Rechtsgeschäft zu sehen. Der Geschäftsführer der Komplementärin habe sich ab dem 1. Dezember 2004 wie ein Geschäftsführer einer Betriebsübernehmerin verhalten. Er habe einen Arbeitsvertrag unterschrieben und das Direktionsrecht der Beklagten zu 2) durch den kaufmännischen Leiter T ausüben lassen. Dieser sei, wie der technische Leiter D, Besitzdiener gewesen. Die Beklagte zu 2) habe auch Betriebsmittel veräußert. Der Geschäftsführer K sei für sie nach außen am Markt aufgetreten. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Beklagte zu 1) seine Tätigkeit ab 1. Dezember 2004 im Betrieb eingestellt und nur noch am 3. Dezember 2004 mit den Arbeitnehmern die Beendigung der Insolvenz gefeiert habe. Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1) die Arbeitsverhältnisse gekündigt habe, nachdem festgestanden habe, dass der Kaufpreis nicht bezahlt werden würde.

Diese Kündigung sei erkennbar vom Beklagten zu 1) nur vorsorglich für den Fall ausgesprochen worden, dass kein Betriebsübergang vorliege. Die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 26. Januar 2005 sei als außerordentliche Kündigung nicht durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt. Auch als hilfsweise ordentliche Kündigung könne sie nicht wirksam werden, da die Beklagte zu 2) der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG nicht genügt habe.

II. Dieser Begründung des Landesarbeitsgerichts kann nicht in allen Teilen gefolgt werden. Zur Entscheidung über die Begründetheit der Klage hinsichtlich der von der Beklagten zu 2) ausgesprochenen ordentlichen Kündigung bedarf es weiterer Feststellungen.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht den Klageantrag zu 1. für zulässig erachtet, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vorliege. Zwar wird dem Wortlaut nach die Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses begehrt. Ein Verständnis als Feststellung eines bloßen anspruchsbegründenden Elements ist jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, zu eng. Vielmehr ist der Antrag nach § 133 BGB analog dahingehend auszulegen, dass in erster Linie der Fortbestand des ursprünglich mit dem Beklagten zu 1) als Veräußerer bestehenden Arbeitsverhältnisses ab 1. Dezember 2004 mit der Beklagten zu 2) als Übernehmerin geklärt werden soll (BAG 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2, zu II 1 a aa der Gründe). Eine solche Auslegung und die Bejahung des besonderen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO, welches als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen ist (BAG 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - aaO, zu II 1 a der Gründe), ist zwar nicht möglich, wenn die klagende Partei zusätzlich zur Feststellung "des Übergangs" noch die Feststellung "eines Arbeitsverhältnisses" begehrt. Das Landesarbeitsgericht hat aber zutreffend erkannt, dass so die Berufungsanträge des Klägers im Verhältnis zueinander nicht zu verstehen sind, insbesondere dass sein Klageantrag zu 2. nicht auf die (allgemeine) Feststellung eines Arbeitsverhältnisses abzielt, sondern darauf, dass nach dem 26. Januar 2005 keine anderen Beendigungstatbestände entstanden sind. Mit dem Klage- und Berufungsantrag zu 1. geht es um das Interesse des Klägers an der Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ab dem 1. Dezember 2004 ein Arbeitsverhältnis besteht. Ein solcher Antrag ist zulässig.

2. Dieser Antrag ist auch begründet, da die Beklagte zu 2) infolge des Betriebsübergangs am 1. Dezember 2004 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten des bis dahin zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.

a) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. des Senats im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und zuletzt 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 -[Güney-Görres] Rn. 32 - 35, EuGHE I 2005, 11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41: BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 -Rn. 17, AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, zu II 1 der Gründe; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b aa der Gründe; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 a der Gründe; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 -Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47, zu II 3 a der Gründe; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 41, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c aa der Gründe).

Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen; der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen. Der Wechsel der Inhaberschaft tritt nicht ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb nicht führt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c aa der Gründe; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177, zu II 1 der Gründe mwN). Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 a der Gründe; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO). Ein Betriebsübergang liegt nur vor, wenn der Inhaber des Betriebs wechselt, indem der Erwerber unter Wahrung der Betriebsidentität an die Stelle des Veräußerers tritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; KR-Pfeiffer 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 26). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber "verantwortlich" ist (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3 b bb der Gründe). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - aaO). Das entspricht der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 durch den Europäischen Gerichtshof, wonach der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt (EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - Rn. 44, EuGHE I 2005, 4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Nach den von ihm getroffenen Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht ohne Verletzung dieser Grundsätze erkannt, dass die Beklagte zu 2), noch firmierend unter B Entwicklung GmbH & Co. KG, am 1. Dezember 2004 den Betrieb vom Beklagten zu 1) übernommen und in eigenem Namen fortgeführt hat.

aa) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass nach dem zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 1) geschlossenen Kaufvertrag die Übernahme des gesamten Betriebs geplant war. Im Betrieb der Insolvenzschuldnerin wurden mit Maschinen und Personal Formen und Modelle hergestellt und vertrieben. Bei der Prüfung, ob ein solcher Produktionsbetrieb übergegangen ist, dürfen sächliche Betriebsmittel und Räumlichkeiten nicht außer Acht gelassen werden (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 -Rn. 45, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c bb der Gründe). Weiter ist von Bedeutung, ob die Geschäftsbeziehungen zu den früheren Kunden und Lieferanten, Aufträge sowie das Know-how von der Insolvenzschuldnerin übernommen werden sollten. Nach der Präambel des Kaufvertrags sowie nach dessen § 5 sollte am 1. Dezember 2004 der "Geschäftsbetrieb" oder "der Betrieb" mit allen dazugehörigen Wirtschaftsgütern auf die Beklagte zu 2) übergehen. Nach § 2 Ziff. 1 des Kaufvertrags wurde der Kaufgegenstand durch die Anlage 1 zum Vertrag im Einzelnen beschrieben. Die Beklagte zu 2) hat dies nicht weiter problematisiert und wendet sich auch mit der Revision nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, dass Kaufgegenstand die zur Insolvenzmasse gehörenden sächlichen Betriebsmittel sein sollten. Nach den weiteren Absätzen des § 2 des Kaufvertrags sollten der Kundenstamm, der Goodwill, der Auftragsbestand und das gesamte Datenmaterial ebenfalls gekauft werden. Ferner sollte die Beklagte zu 2) sämtliche bestellte Ware und den verwendbaren Warenbestand übernehmen (§ 6 des Kaufvertrags). Schließlich war in § 7 des Kaufvertrags die Absicht festgehalten worden, dass die Käuferin mit den Vermietern der Betriebsgebäude einen neuen Mietvertrag abschließt.

bb) Gemäß diesen vertraglichen Festlegungen hat die Beklagte zu 2) den Betrieb tatsächlich am 1. Dezember 2004 übernommen und ihn im Einvernehmen mit dem Beklagten zu 1) ohne Unterbrechung der Geschäftstätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgeführt.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte zu 1) am 1. Dezember 2004 seine Tätigkeit im Betrieb eingestellt und am 3. Dezember 2004 lediglich noch mit den Arbeitnehmern des Betriebs das Ende der Insolvenz gefeiert. Ab dem 1. Dezember 2004 ist die Beklagte zu 2), vertreten durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin K, in eigenem Namen als Betriebsinhaberin aufgetreten und hat ihn geleitet. Der Geschäftsführer K hat, handelnd für die Beklagte zu 2), den leitenden Arbeitnehmern des Betriebs D und T sowie dem Projektleiter S Arbeitsaufträge erteilt und damit über die Verwendung der Betriebsmittel ab dem 1. Dezember 2004 verfügt. Die Arbeitnehmer sind diesen Weisungen auch gefolgt. Dies konnte das Landesarbeitsgericht aus dem vorliegenden E-Mail-Verkehr zutreffend folgern. Dass der Geschäftsführer K den Betrieb nicht vor Ort geleitet, sondern sich seinerseits auf eine Asienreise begeben hat, steht der Annahme des Betriebsübergangs nicht entgegen, wurde doch die Betriebsführung unter Benutzung moderner Kommunikationsmittel auch von dem auf einer Reise befindlichen Geschäftsführer K wahrgenommen. Weiter hat die Beklagte zu 2) am und ab dem 1. Dezember 2004 Arbeitsverträge geschlossen, wobei einer dieser Verträge durch den Geschäftsführer K selbst unterzeichnet wurde. Ebenso ist sie am Markt gegenüber Kunden und Lieferanten als Betriebsinhaberin aufgetreten und hat für diesen Zweck die Betriebsmittel genutzt. Im Dezember 2004 hat die Beklagte zu 2) auf ihrem eigenen Geschäftspapier und in eigenem Namen Angebote unterbreiten und Bestellungen vornehmen lassen. Aus den E-Mails ergibt sich ferner, dass sie für Kunden Modelle entwickelt und an diese ausgeliefert hat. Der Geschäftsführer K hat über den Mietkauf einer Maschine und mit einem Kunden über die Konditionen eines Auftrags verhandelt. Dabei handelte es sich jedenfalls ab dem 1. Dezember 2004 entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) nicht mehr nur um bloße Vorbereitungshandlungen. Der neue Mietvertrag mit der Vermieterin der Betriebsstätte wurde vom Geschäftsführer K schon am 29. November 2004 abgeschlossen, am selben Tag wie der Kaufvertrag mit dem Beklagten zu 1). So wurde bereits vor dem 1. Dezember 2004 festgelegt, dass und zu welchen Konditionen die Beklagte zu 2) ab dem 1. Dezember 2004 die Betriebsgebäude nutzen durfte. Selbst wenn ein schriftlicher Mietvertrag erst noch abgeschlossen werden sollte, steht dies der Annahme einer am 29. November 2004 mit der Vermieterin geschlossenen Nutzungsvereinbarung nicht entgegen. Für einen Wechsel der Betriebsinhaberschaft spricht schließlich, dass die Beklagte zu 2) einzelne Maschinen veräußert hat. Im Hinblick auf diese Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise festgestellt, dass die Beklagte zu 2) den Betrieb im Wesentlichen unverändert fortgeführt habe und dieser Annahme weder der Verkauf einzelner Maschinen noch der Umstand, dass die Beklagte zu 2) nur zwei der drei Betriebsgebäude genutzt habe, dem entgegenstehe. Die Beklagte zu 2) hat auch ihrerseits keine erheblichen Änderungen bei der Fortführung des Betriebs vorgetragen (BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b bb (1) der Gründe).

cc) Dem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2) nicht Eigentümerin der Betriebsmittel geworden ist. Einem Betrieb sind sächliche Betriebsmittel auch dann zuzurechnen, wenn sie auf Grund einer Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung der Betriebszwecke eingesetzt werden können. Die Nutzungsmöglichkeit setzt die vollständige Übertragung des Besitzes voraus (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 47, 48, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c bb der Gründe), wobei die Nutzungsvereinbarung als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein kann (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 24, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 b cc der Gründe; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 41, EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13). Daher hat das Landesarbeitsgericht die Betriebsmittel rechtsfehlerfrei der Beklagten zu 2) in diesem Sinn zugerechnet. Sie ist deren Besitzerin geworden und hat sie im Einverständnis mit dem Beklagten zu 1) und der Vermieterin der Betriebsgebäude genutzt. Der technische Leiter D und der kaufmännische Leiter T haben ab 1. Dezember 2004 die Funktion von Besitzdienern für die Beklagte zu 2) ausgeübt. Diese Annahme wird durch die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gedeckt. Der kaufmännische und der technische Leiter haben den Betrieb vor Ort geführt und die Betriebsmittel nach den Anweisungen des Geschäftsführers K verwendet. Ob der Geschäftsführer selbst einen Schlüssel hatte, ist nicht von Bedeutung, da beide Betriebsleiter Zugang zum Betrieb hatten und der Geschäftsführer auf sie einwirken konnte (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO). Dem kann die Beklagte zu 2) nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Besitz sei nicht übertragen worden. Zur Besitzverschaffung ist nicht in jedem Fall eine Besitzübergabe iSv. § 854 Abs. 1 BGB erforderlich. Es genügt, dass die leitenden Angestellten als Besitzdiener für die Beklagte zu 2) ab 1. Dezember 2004 weiterhin die tatsächliche Gewalt ausübten, dies aber gemäß dem neuen Weisungsverhältnis zu der Beklagten zu 2) als Besitzherrin taten. Damit hat die Beklagte zu 2) Besitz erworben (Staudinger/Bund BGB 2007 § 855 Rn. 26; MünchKommBGB/Joost 4. Aufl. § 855 Rn. 17).

dd) Auch die weitere Rüge der Beklagten zu 2), bei Auslegung des Kaufvertrags habe das Landesarbeitsgericht den Umstand unberücksichtigt gelassen, dass der Wirksamkeitsvorbehalt erst auf Veranlassung des Beklagten zu 1) nachträglich in den Kaufvertrag aufgenommen und der Widerspruch zum vertraglich geregelten Übergabezeitpunkt im Interesse der Masse in Kauf genommen worden sei, bleibt ohne Erfolg. Ob und wann ein Betriebsübergang stattgefunden hat, wird nach tatsächlichen Umständen beurteilt und unterliegt nicht der Disposition des Verkäufers oder Erwerbers (EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - Rn. 44, EuGHE I 2005, 4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Tatsächliche Umstände können jedoch nicht unter einen Wirksamkeitsvorbehalt gestellt werden. Weder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts noch die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung steht der Annahme eines Betriebsübergangs entgegen, wenn dieser vollzogen ist. Dieser bleibt nicht in der Schwebe, wenn die tatsächliche Nutzung vorher erfolgt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 47, 51, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu B I 1 c bb der Gründe). Die Frage des Betriebsübergangs ist allein anhand der tatsächlichen Feststellungen zur Übernahme der Leitungsmacht zu bestimmen. Ob das zugrunde liegende Rechtsgeschäft bedingt oder mit einem Rücktrittsrecht versehen ist, stellt dagegen keine entscheidungserhebliche Tatsache dar. Daher kann sich die Beklagte zu 2) nicht mit Erfolg darauf berufen, wegen des Wirksamkeitsvorbehalts keine ausreichend gesicherte Besitzposition gehabt zu haben. Es genügt, dass sie die tatsächliche Leitungsmacht ausgeübt hat. Aus der Entscheidung des Senats vom 27. Oktober 2005 (- 8 AZR 568/04 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 292 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 42, zu II 1 c der Gründe) folgt nichts anderes. Die dortigen Ausführungen, bei Übernahme der Betriebsmittel in mehreren Schritten sei der Betriebsübergang für den Zeitpunkt anzunehmen, in dem die wesentlichen, zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, bedeuten nicht, dass ein Betriebsübergang erst dann eintreten kann, wenn alle vertraglich vereinbarten Bedingungen eingetreten sind und kein Rücktrittsrecht (mehr) besteht. Auch aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 26. Mai 2005 (- C-478/03 -aaO) ergibt sich, dass der Betriebsübergang in dem Zeitpunkt vorliegt, in dem die Inhaberschaft und die damit verbundene Verantwortung für den Betrieb übergeht.

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) führt dies nicht dazu, dass Arbeitsplätze und Betrieb auseinanderfallen. Diese Gefahr bestünde vielmehr dann, wenn Veräußerer und/oder Erwerber über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs disponieren könnten. Wird der Betriebsübergang dagegen allein anhand tatsächlicher Umstände, anhand des Übergangs der zur Fortführung wesentlichen Betriebsmittel beurteilt, können Betrieb und Arbeitsplätze nicht auseinanderfallen. Es widerspricht nicht dem Schutzzweck des § 613a BGB, dass in Fällen, in denen der Veräußerer - etwa nach einem Rücktritt vom Vertrag - die Betriebsmittel wieder in Besitz nimmt, ohne den Betrieb fortzuführen, sich das betriebliche Vermögen bei ihm befindet, die Arbeitsverträge jedoch zum Erwerber weiter bestehen. § 613a BGB soll der Erhaltung der Arbeitsverhältnisse bei Fortbestand der betrieblichen Einheit dienen, nicht der Erhaltung einer Haftungsmasse.

ee) Bei der Annahme des Betriebsinhaberwechsels hat das Landesarbeitsgericht entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) keine entscheidungserheblichen Tatsachen unberücksichtigt gelassen. Zutreffend hat es in diesem Zusammenhang nicht auf die E-Mail des Beklagten zu 1) vom 17. Dezember 2004 mit der Ankündigung der Betriebsstilllegung oder auf den Umstand abgestellt, dass der Beklagte zu 1) den Betrieb am 20./21. Dezember 2004 tatsächlich stillgelegt hat, ohne dass es zuvor einer Herausgabe der Betriebsmittel bedurft hätte. Mit E-Mail vom 17. Dezember 2004 hat der Beklagte zu 1) konkludent das Ende der Nutzungsvereinbarung erklärt, wenn der Kaufpreis nicht bis zum 20. Dezember 2004 entrichtet wird. Damit endete das Besitzrecht der Beklagten zu 2), nachdem sie mit Fristablauf vom 20. Dezember 2004 den Kaufpreis nicht gezahlt hatte. Der Beklagte zu 1) hat sodann die Betriebsmittel wieder in Besitz genommen. Für den Besitzübergang bedurfte es keiner tatsächlichen Übergabe nach § 854 Abs. 1 BGB, ebenso wenig, wie es zuvor beim Betriebsübergang einer solchen bedurft hätte. Mit der Freistellung der Arbeitnehmer, insbesondere der leitenden Angestellten, haben diese den Gewahrsam an den Betriebsmitteln und damit die Beklagte zu 2) ihren über diese Besitzdiener vermittelten Besitz verloren (§ 856 Abs. 1 BGB; MünchKommBGB/Joost § 855 Rn. 18). Der Beklagte zu 1) nahm die Betriebsmittel wieder in Besitz und drückte dies durch die nachfolgende sofortige Betriebsstilllegung aus, wogegen der Geschäftsführer K für die Beklagte zu 2) ebenso wenig Einwände erhob wie gegen die zuvor mit E-Mail vom 17. Dezember 2004 angekündigte Betriebsstilllegung. Dies stellt keinen weiteren Betriebsübergang zurück auf den Insolvenzverwalter dar. Ein solcher setzte voraus, dass der Erwerber den Betrieb tatsächlich in eigenem Namen weiterführt, die bloße Möglichkeit zur Weiterführung genügt nicht. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte zu 1) als Insolvenzverwalter den Betrieb nach dem 20. Dezember 2004 nicht weitergeführt.

ff) Der Betriebsübergang erfolgte durch Rechtsgeschäft. Dabei ist es ausreichend, wenn der Übergang von dem alten auf den neuen Inhaber rechtsgeschäftlich, wie hier durch die eine Nutzungsvereinbarung enthaltenden Regelungen des Kaufvertrags, veranlasst ist. Diese war darauf gerichtet, eine funktionsfähige betriebliche Einheit zu übernehmen (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, zu II 2 e der Gründe mwN). Die Betriebsübernahme durch die Beklagte zu 2) erfolgte auf Grund der Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1), die Nutzung der Betriebsstätte hatte sie zuvor mit der Vermieterin vereinbart.

b) Die Verfahrensrüge der Beklagten zu 2), bei der Feststellung eines Betriebsübergangs habe das Landesarbeitsgericht Beweisantritte übergangen, ist unzulässig. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts muss das Beweisthema und das Beweismittel angegeben werden. Es muss ausgeführt werden, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis die Beweisaufnahme hätte zeitigen können. Erforderlich ist weiter die Angabe der Fundstelle des übergangenen Beweisantrags nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl. Schließlich muss dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweisaufnahme für die Entscheidung kausal war (BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1, zu II 3 d aa der Gründe). Hier fehlt es schon an der Angabe des Beweisthemas und des Beweismittels. Die Beklagte zu 2) hat ihre eingangs der Revisionsbegründung pauschal erhobene Verfahrensrüge in der weiteren Begründung nicht näher ausgeführt.

3. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung vom 26. Januar 2005 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, weil sie nicht von einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB getragen war.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Da der in § 626 Abs. 1 BGB verwendete Begriff des wichtigen Grundes ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, kann seine Anwendung durch die Tatsachengerichte im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, widerspruchsfrei beachtet hat (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 310/06 - Rn. 24, 25, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 66, zu B II 2 der Gründe; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 17, BAGE 118, 104 = AP BGB § 626 Nr. 202 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 11, zu B I der Gründe).

b) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil Stand. Die Beklagte zu 2) hat keine Gründe zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung dargelegt. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB. Der mit dem Verlust des Besitzes verbundene Wegfall der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit durch die Beklagte zu 2) stellt in der Regel keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Dringende betriebliche Erfordernisse rechtfertigen regelmäßig nur eine ordentliche Kündigung, da bei solchen Gründen dem Arbeitgeber die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar ist (BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 33, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 14, zu II 2 c der Gründe; 7. März 2002 - 2 AZR 173/01 - AP BGB § 620 Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung Nr. 6 = EzA BGB § 626 nF Nr. 196, zu II 2 c der Gründe). Für die Ausnahme des Ausschlusses oder der erheblichen Beschränkung der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung hat die Beklagte zu 2) weder vorgetragen noch ist dies aus sonstigen Umständen ersichtlich.

4. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen jedoch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klageantrag zu 2. auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung begründet ist. Insoweit führt die Revision der Beklagten zu 2) zur Aufhebung und Zurückverweisung.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die ordentliche Kündigung für unwirksam befunden, weil die Beklagte zu 2) die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG verletzt habe. Dem hält die Revision zu Recht entgegen, dass das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen für das Bestehen einer Massenentlassungsanzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG nicht festgestellt habe.

b) Dementsprechend wird das Landesarbeitsgericht die Zahl der Arbeitnehmer des Betriebs festzustellen haben sowie die Zahl der Entlassungen, die vom 26. Januar 2005 ab gerechnet innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgt sind. Dabei ist zunächst unter Entlassung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG der Ausspruch der Kündigung zu verstehen (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 39, EuGHE I 2005, 885, 903 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 18 = EzA KSchG § 17 Nr. 13; BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21 = EzA KSchG § 17 Nr. 16, zu B II 2 a der Gründe; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 = EzA KSchG § 17 Nr. 17, zu II 1 d der Gründe; 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 71, AP InsO § 125 Nr. 4, zu B V 1 der Gründe). Sollten danach die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG überschritten sein, wird das Landesarbeitsgericht weiter festzustellen haben, ob dies auch unter Beachtung der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Fall ist, nach der unter Entlassung die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen war. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbietet es, für eine am 26. Januar 2005 erklärte Kündigung den erst am 27. Januar 2005 vom Europäischen Gerichtshof neu definierten Begriff der Entlassung zugrunde zu legen. Insofern durfte die Beklagte zu 2) bei dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung darauf vertrauen, dass "Entlassung" im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu verstehen ist (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32, 37, aaO, zu B II 3, 3 b aa der Gründe; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 33 ff., aaO, zu II 2 c der Gründe; 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 72, aaO, zu B V 2 der Gründe).