Gründe

Die Revision des beklagten Vereins ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat den geltend gemachten Versorgungsverschaffungsanspruch erworben und weder infolge des Betriebsübergangs noch sonst wie zwischenzeitlich verloren.

I. Der Kläger hatte zunächst einen Anspruch auf Verschaffung einer Zusatzversorgung gegenüber der Stadt C erworben.

Nach § 46 BAT-O, der sowohl auf Grund beiderseitiger Tarifgebundenheit (§ 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG) als auch auf Grund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme des BAT-O auf das zwischen dem Kläger und der Stadt C begründete Arbeitsverhältnis Anwendung fand, hat der Angestellte Anspruch auf Versicherung unter eigener Beteiligung zum Zwecke einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe eines besonderen Tarifvertrages. Nach § 2 Abs. 1 ATV-K hat diese Versicherung bei der öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung, bei der ihr Arbeitgeber Mitglied/Beteiligter ist, zu erfolgen. Dies war im Streitfall die Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbandes Brandenburg.

II. Der Anspruch ist nicht dadurch erloschen, dass der Kläger seit dem 1. Juni 2003 seine Tätigkeit nicht mehr für die Stadt C, sondern für den beklagten Verein erbracht hat. Nunmehr richtet sich der Anspruch - soweit er nicht von der Zusatzversorgungskasse erfüllt wird - gegen den beklagten Verein.

1. Der beklagte Verein hat den Betriebsteil, in dem der Kläger bei der Stadt C tätig war, im Wege des Betriebsteilübergangs gem. § 613a Abs. 1 BGB übernommen. Damit ist er in die Rechte und Pflichten aus dem mit der Stadt C begründeten Arbeitsverhältnis eingetreten. Zu diesen Rechten und Pflichten gehört auch das Versorgungsversprechen.

Dies gilt auch bei tarifvertraglich begründeten Ansprüchen auf Versorgungsleistungen, die über eine Versorgungseinrichtung erfüllt werden sollen. Diese sind gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden. Durch den Betriebsteilübergang auf den nicht einschlägig tarifgebundenen beklagten Verein endete die Tarifgebundenheit gem. § 3 Abs. 1 TVG, dh. eine kollektivrechtliche Weitergeltung des BAT-O und des ATV-K war mangels Tarifgebundenheit ausgeschlossen. Nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB werden bei einem Betriebsübergang, der mit einem Ausscheiden des Betriebs oder des Betriebsteils aus dem betrieblichen/fachlichen Geltungsbereich verbunden ist, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung geregelten Rechte und Pflichten Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Die Rechtsnormen des Tarifvertrages verlieren ihre bis zum Betriebsübergang bestehende unmittelbare und zwingende Wirkung (§ 4 Abs. 1 TVG). Sie gelten als individualrechtliche Regelungen statisch weiter (so zuletzt BAG 19. September 2007 - 4 AZR 711/06 -, zu II 3 c der Gründe).

Darüber hinaus hatten der Kläger und die Stadt C den BAT-O und damit auch den ATV-K arbeitsvertraglich in Bezug genommen. In die so auf vertraglicher Grundlage begründeten Rechte und Pflichten ist der beklagte Verein gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten.

2. Es kann offenbleiben, ob es dem beklagten Verein überhaupt möglich ist, den Kläger - ggf. rückwirkend - bei der Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbandes Brandenburg zu versichern und dementsprechend Beiträge zu zahlen; dies würde voraussetzen, dass der beklagte Verein, der nicht nach § 11 der Satzung des Kommunalen Versorgungsverbandes Brandenburg Mitglied werden kann, nach § 12 Abs. 5 der og. Satzung eine Servicevereinbarung abschließen könnte. Dies hat er in Abrede gestellt. Selbst wenn eine Versicherung bei der Zusatzversorgungskasse ausgeschlossen sein sollte, so wäre der Anspruch des Klägers auf Verschaffung der Versorgungsleistungen durch den beklagten Verein dennoch nicht infolge Unmöglichkeit untergegangen mit der Folge, dass der Kläger auf die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs beschränkt wäre.

Es ist zwischen der arbeitsrechtlichen Grundverpflichtung und den Durchführungswegen zu unterscheiden. Für die Grundverpflichtung spielt es keine Rolle, ob sich der Arbeitgeber verpflichtet, die Versorgungsleistungen selbst zu erbringen (unmittelbare Versorgungszusage, Direktzusage) oder ob er sich zur Leistungsgewährung eines rechtlich selbständigen Versorgungsträgers bedient (mittelbare Versorgungszusage). Die eingeschaltete Versorgungsanstalt ist ihrer Funktion nach nur ein Instrument des Arbeitgebers zur Erfüllung seiner arbeitsrechtlichen Versorgungsverpflichtungen. Wird die geschuldete Versorgungsleistung nicht auf dem vorgesehenen Durchführungsweg (Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds oder Versicherungsunternehmen) abgewickelt, so hat der Arbeitgeber erforderlichenfalls selbst die Versicherungsleistungen zu erbringen. Diese Grundsätze sind auch bei einer tarifvertraglich geregelten Zusatzversorgung zu beachten. Obgleich § 46 BAT/BAT-O und der ATV-K eine versicherungsförmige Abwicklung der Zusatzversorgung vorsehen, ändert dies nichts daran, dass eine vom Durchführungsweg unabhängige Grundverpflichtung des Arbeitgebers besteht (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236).

3. Entgegen der Auffassung des beklagten Vereins steht dem Übergang der Verpflichtung zur Verschaffung einer Zusatzversorgung auf ihn auch nicht entgegen, dass sich die Höhe des klägerischen Anspruchs im Versorgungsfall derzeit noch nicht konkret bestimmen lässt und die dem Kläger durch die Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbandes Brandenburg erteilte Auskunft, er habe im Versorgungsfall voraussichtlich eine Betriebsrente in Höhe von monatlich 123,76 Euro zu erwarten, auf fiktiven Daten beruht. Der Anspruch des Klägers ist nicht auf die Feststellung gerichtet, im Versorgungsfall einen bestimmten monatlichen Betrag als Versorgung beanspruchen zu können, sondern darauf, dass der beklagte Verein ihm im Versorgungsfall eine Versorgung verschafft. Dieser Anspruch wird erst fällig und ist vom beklagten Verein auch erst dann zu erfüllen, wenn der Versorgungsfall eingetreten ist (BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - BAGE 99, 92). Zu diesem Zeitpunkt lässt sich ohne Schwierigkeiten ermitteln, wie hoch der Betrag ist, den der Kläger hätte monatlich an Altersversorgungsleistungen beanspruchen können, wenn er weiterhin bei der Stadt C beschäftigt gewesen wäre.

III. Der beklagte Verein hat den Anspruch des Klägers nicht dadurch erfüllt, dass er am 5. Dezember 2003 mit der N AG einen Gruppenvertrag über Direktversicherungen auf das Leben der fest angestellten Mitarbeiter mit Beginn ab dem 1. Juni 2003 abgeschlossen hat und hierauf für den Kläger halbjährliche Beiträge in Höhe von 77,32 Euro zahlt. Die Unterscheidung zwischen der arbeitsrechtlichen Versorgungszusage und den Durchführungswegen hat auch Bedeutung für den Fall, dass die geschuldete Versorgung nicht auf dem vorgesehenen Versorgungswege abgewickelt werden kann oder abgewickelt wird. Dann hat der Arbeitgeber gleichwertige Leistungen zu erbringen. Er muss deshalb, etwa durch Abschluss einer Direktversicherung oder durch Selbsteintritt, im Versorgungsfall die Leistungen verschaffen, die der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er bei dem ursprünglichen Arbeitgeber verblieben und entsprechend den ursprünglich in Bezug genommenen Bestimmungen versichert worden wäre (BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - BAGE 99, 92). Damit ist entgegen der Auffassung des beklagten Vereins für die Gleichwertigkeit nicht von Bedeutung, in welcher Höhe er für den Kläger Versicherungsbeiträge zahlt und dass diese ggf. höher sind als diejenigen, die die Stadt C an die Zusatzversorgungskasse abgeführt hat. Es kommt vielmehr auf die Gleichwertigkeit der Leistung aus Sicht des Arbeitnehmers, damit auf das an, was dem Kläger, wäre er weiterhin entsprechend den ursprünglich in Bezug genommenen Bestimmungen versichert gewesen, im Versorgungsfall zugeflossen wäre. Dies wäre - unabhängig davon, ob ein Wechsel von einer laufenden Rentenzahlung auf eine einmalige Kapitalabfindung überhaupt möglich wäre - erkennbar erheblich mehr gewesen als die einmalige Kapitalleistung in Höhe von 665,00 Euro. Vor diesem Hintergrund fehlt es bereits an der erforderlichen Gleichwertigkeit der Leistungen. Im Übrigen hatte der Kläger zu keinem Zeitpunkt das gem. § 159 Abs. 2 Satz 1 VVG (aF) erforderliche Einverständnis mit der Versicherung erteilt.

IV. Die Regelungen des § 46 BAT-O sowie des ATV-K finden weiterhin im Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung. Sie wurden nicht durch die beim beklagten Verein bestehende BV 2004 gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB abgelöst.

1. Einer Ablösungsmöglichkeit nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB steht bereits entgegen, dass der BAT-O und der ATV-K nicht nur kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit auf das zwischen dem Kläger und der Stadt C begründete Arbeitsverhältnis Anwendung fanden, sondern der Kläger und die Stadt C zudem den BAT-O sowie die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung arbeitsvertraglich in Bezug genommen hatten. Einer solchen Bezugnahmeklausel kommt eine rechtsbegründende (konstitutive) Bedeutung zu; sie begründet die individualvertragliche Geltung der in Bezug genommenen Tarifnormen. Diese gelten bei einem Betriebsübergang auch im übergegangenen Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vertraglich weiter, so dass Satz 2 und damit auch Satz 3 des Abs. 1 des § 613a BGB keine Anwendung finden (BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 -).

2. Des ungeachtet können tarifvertraglich geregelte Ansprüche auf Versorgung, die gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber werden, nicht im Wege der sog. Über-Kreuz-Ablösung durch eine beim Erwerber bestehende Betriebsvereinbarung abgelöst werden.

Der Erste Senat hat mit Urteil vom 6. November 2007 (- 1 AZR 862/06 -) entschieden, dass im Rahmen von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Regelungen einer beim nicht tarifgebundenen Betriebserwerber geltenden Betriebsvereinbarung nicht geeignet sind, Rechtsnormen eines zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer auf Grund beiderseitiger Tarifbindung geltenden Tarifvertrages verschlechternd abzulösen. Dies gelte auch dann, wenn mangels Sperrwirkung eines Tarifvertrages nicht schon § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG einer solchen Ablösung entgegensteht. Jedenfalls außerhalb des Bereichs der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats sei für eine sog. Über-Kreuz-Ablösung der Rechtsnormen eines Tarifvertrages durch Regelungen einer Betriebsvereinbarung kein Raum. Zur Begründung hat der Erste Senat sich auf systematische und teleologische Gründe berufen. Die Möglichkeit einer Über-Kreuz-Ablösung würde gegen den Schutzzweck von § 613a Abs. 1 BGB und der ihm zugrunde liegenden Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 in ihrer Fassung durch die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 verstoßen. Art. 3 der Richtlinie und § 613a Abs. 1 BGB verfolgten ersichtlich das Ziel, die Rechtsstellung der Arbeitnehmer vor Verschlechterungen aus Anlass eines Betriebsübergangs weitgehend zu schützen. Dem widerspräche es, wenn es dem Erwerber ermöglicht würde, ursprünglich tarifvertraglich begründete Rechtsansprüche der Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang durch ungünstigere Regelungen einer Betriebsvereinbarung abzulösen. Außerhalb eines Betriebsübergangs könnten die Betriebsparteien allein wegen § 4 Abs. 3 TVG tarifliche Regelungen nicht durch Betriebsvereinbarung verschlechtern. Auch eine gem. § 4 Abs. 5 TVG nur nachwirkende Tarifnorm könnte zumindest außerhalb des Bereichs der zwingenden Mitbestimmung nicht durch eine ungünstigere Betriebsvereinbarung abgelöst werden.

Dem schließt sich der erkennende Senat an. Tariflich geregelte Ansprüche auf Versorgung können nicht im Wege der sog. Über-Kreuz-Ablösung durch eine beim Erwerber bestehende Betriebsvereinbarung abgelöst werden. Zwar hat der Betriebsrat auch bei Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 bzw. Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen; entscheidend ist jedoch, dass der Regelungsgegenstand "Altersversorgung" nur teilmitbestimmt ist. Der Arbeitgeber bestimmt eigenverantwortlich, ob er eine betriebliche Altersversorgung schaffen, wie viele Mittel er hierfür bereitstellen und welchen Personenkreis er begünstigen will (vgl. BAG 26. April 1988 - 3 AZR 168/86 - BAGE 58, 156). Demgegenüber bezieht sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Wesentlichen auf den Leistungsplan und die Heranziehung der Arbeitnehmer zu Beiträgen. Damit fehlt es für den Regelungsgegenstand der betrieblichen Altersversorgung an der erforderlichen Kongruenz des Umfangs der "erzwingbaren" Regelungsmacht der Tarifpartner auf der einen und der Betriebspartner auf der anderen Seite.