Gründe

I. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Gegenstand ihres Unternehmens ist unter anderem der Betrieb von Geldspielautomaten.

Mit Änderungsbescheid vom 16. April 2007 setzte der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt —FA—) gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung die Umsatzsteuervorauszahlungen für die Monate Januar und Februar 2007 abweichend von den Umsatzsteuervoranmeldungen der Antragstellerin fest. Dabei behandelte das FA die Umsätze aus Geldspielgeräten aufgrund der Vorschrift des § 4 Nr. 9 Buchst. b des Umsatzsteuergesetzes 2005 (UStG n.F.) i.d.F. des Art. 2 des Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung vom 28. April 2006 (BGBl I 2006, 1095, BStBl I 2006, 353) als steuerpflichtig. Die sich daraus ergebenden Zahllasten betrugen für den Monat Januar 2007 778,67 € und für den Monat Februar 2007 2 457,16 €.

Gegen die Änderungsbescheide legte die Antragstellerin Einsprüche ein, über die das FA noch nicht entschieden hat und begehrte gleichzeitig Aussetzung der Vollziehung (AdV). Zur Begründung verwies sie auf den in „Entscheidungen der Finanzgerichte” 2007, 1116 veröffentlichten Beschluss des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf vom 27. März 2007 5 V 3840/06 A(U).

Mit Verfügung vom 23. Mai 2007 lehnte das FA den Antrag auf AdV ab.

Der im Anschluss daran beim FG gestellte Antrag auf AdV hatte Erfolg. Zur Begründung seines Beschlusses führte das FG im Wesentlichen aus, es beständen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Umsatzsteuervoranmeldungen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheides seien auch dann gegeben, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von einer in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärten Beurteilung abhänge. Dies sei der Fall, wenn der Bundesfinanzhof (BFH) die streitige Rechtsfrage noch nicht entschieden habe und in der Rechtsprechung der FG insoweit unterschiedliche Auffassungen vertreten werden.

So sei es im Streitfall. Der 16. Senat des Niedersächsischen FG habe in seinem Beschluss vom 22. Mai 2007 (16 V 137/07) keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Vorschrift des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. geäußert. Dagegen habe das FG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 27. März 2007 5 V 4521/06 A(U) (Umsatzsteuer-Rundschau —UR— 2007, 455) jedoch als ernstlich zweifelhaft angesehen, ob die Vorschrift europarechtskonform sei. Ein sicheres Präjudiz für die Gemeinschaftsrechtskonformität lasse sich auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nicht entnehmen. Zweifel daran habe auch ein Teil des Schrifttums geäußert, während ein anderer Teil keine diesbezüglichen Bedenken habe.

Das FA trägt mit der Beschwerde dagegen im Wesentlichen vor, unterschiedliche Auffassungen zweier FG in einem summarischen Verfahren berechtigten nicht zur AdV. Es beständen zudem auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes. § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. verstoße nicht gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 über die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer —Richtlinie 77/388/EWG— (nunmehr Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem —MwStSystRL—). Die Mitgliedstaaten seien nicht verpflichtet, alle „Glücksspiele mit Geldeinsatz” von der Umsatzsteuer zu befreien, vielmehr stehe ihnen ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der es ihnen erlaube, bestimmte Glücksspiele der Besteuerung zu unterwerfen. Davon gehe auch Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen vom 3. März 1994 Rs. C-38/93, Glawe (Slg. 1994, I-1679, Randnr. 10) aus.

Auch der Neutralitätsgrundsatz verbiete die Besteuerung bestimmter Glücksspielumsätze nicht, sofern alle gleichartigen Glücksspiele erfasst würden. Die Gleichbehandlung aller sonstigen Glücksspiele innerhalb und außerhalb öffentlich zugelassener Spielbanken durch Besteuerung dieser Umsätze, mit Ausnahme der dem Rennwett- und Lotteriegesetz unterliegenden Umsätze, verletze nicht Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG (nunmehr Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL). Der Begriff der „Bedingung” in dieser Bestimmung sei dahingehend zu verstehen, dass er den Mitgliedstaaten freistelle, die Voraussetzungen festzuschreiben, unter denen vom Vorliegen eines Glücksspiels auszugehen sei. Auch der systematische Zusammenhang der Richtlinienvorschrift spreche dafür, dass der Richtliniengeber den Mitgliedstaaten größere Freiheiten auf der Tatbestandsseite der Befreiungsbestimmungen eingeräumt habe.

Das FA beantragt sinngemäß, den Beschluss des FG aufzuheben

und den Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die gemäß § 128 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) statthafte Beschwerde des FA ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Die AdV des angefochtenen Verwaltungsaktes durch das FG ist nicht zu beanstanden.

1. Gemäß § 69 Abs. 7 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 FGO soll die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes auf Antrag u.a. dann ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen (vgl. BFH-Beschluss vom 6. März 2000 V B 170/99, BFH/NV 2000, 1147).

Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründen gewichtige, gegen sie sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen bewirken oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen aufwerfen. Ernstliche Zweifel können danach auch bestehen, wenn die streitige Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde und im Schrifttum oder auch in der Rechtsprechung der FG unterschiedliche Auffassungen vertreten werden (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 18. Oktober 1989 IV B 149/88, BFHE 158, 426, BStBl II 1990, 71; in BFH/NV 2000, 1147; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO Rz 311, m.w.N.; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 69 Rz 87).

Die AdV setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 6. Juni 2002 V B 110/01, BFHE 199, 55, BFH/NV 2002, 1267, unter II. 1., m.w.N., und vom 25. November 2005 V B 75/05, BFHE 212, 176, BStBl II 2006, 484).

2. Nach diesen Grundsätzen sind im Streitfall ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu bejahen.

Das FG hat zutreffend ausgeführt, dass der BFH bislang zu der streitigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage noch nicht entschieden hat, ob § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. mit der Richtlinienbestimmung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL insoweit vereinbar ist, als er „sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz” im Sinne der Richtlinienbestimmung von der Steuerbefreiung ausnimmt. Diese Rechtsfrage war im Gesetzgebungsverfahren und ist im Schrifttum umstritten. Das Für und Wider hat das FG insbesondere auch unter Verweis auf den Beschluss des FG Düsseldorf in UR 2007, 455 dargelegt (die Richtlinienkonformität bejahen: Entwurf eines Zwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes, BTDrucks 15/5558; Gegenäußerung der Bundesregierung, BTDrucks 15/5812; Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung, BTDrucks 16/634, 11, Begründung II. Besonderer Teil, zu Art. 2; Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung, BTDrucks 16/634; Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks 16/749, zu den Nummern 5 bis 7; Klenk in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 4 Nr. 9 Rz 133.2 a.E.; Huschens in Vogel/Schwarz, UStG, § 4 Nr. 9 Rz 14 und 15 j; Dziadkowski, Internationales Steuerrecht —IStR— 2006, 685, 688; derselbe, der Umsatz-Steuer-Berater —UStB— 2007, 16; Jahndorf/Oellerich, UR 2007, 457. Die Richtlinienkonformität verneinen: Stellungnahme des Bundesrates, Entwurf eines Zwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes, BRDrucks 326/05; Stellungnahme des Bundesrates, Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltung, BRDrucks 937/05, Nr. 5, Zu Artikel 2 Nr. 1; dem folgend Thill/Puls, UStB 2006, 166, 168 ff.; P. Weymüller in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, E § 4 Nr. 9 Rz 211 ff.). Ferner hat das FG unter Heranziehung von EuGH-Entscheidungen ausgeführt, dass sich diesen kein sicheres Präjudiz für eine Gemeinschaftsrechtskonformität der Regelung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. entnehmen lässt und seine Zweifel darauf gestützt.

Dies genügt für die Annahme ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes (vgl. Birkenfeld in HHSp, § 69 FGO Rz 311, sowie Korf, IStR 2007, 519 - Anm. zum Beschluss des FG Düsseldorf vom 27. März 2007 5 V 4521/06 A(U)).