Gründe

I. Streitig ist, ob ein selbständiges Beweisverfahren durchzuführen ist.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) ist eine GmbH. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Erbringung von Bauleistungen im Tiefbau sowie die Vermietung von Transportgeräten.

Bis Ende 2002 hatte die Antragstellerin ihren Sitz in A. In B (Frankreich) hat die Antragstellerin mit Mietvertrag vom 1. Februar 1993 (im Mietvertrag mit der Adresse .) Räume in einem Gebäude ihres Gesellschafters und Geschäftsführers angemietet.

Durch Mietvertrag vom 1. November 1992 hat die Antragstellerin (mit der Adresse .) einen Büroraum in einem Werkstattgebäude in C angemietet. Nach der Darstellung der Antragstellerin war das Büro in C bis 1994 besetzt, wurde aber nur für Hilfstätigkeiten genutzt. Ab 1995 sei eingehende Post durch eine dazu beauftragte Person nach B weitergeleitet worden. In einem Vertrag über eine bauprojektbezogene Arbeitsgemeinschaft vom 15. Dezember 1995 wurde als Ort der Geschäftsadresse D angeführt.

Das für C zuständige Finanzamt (FA) E hat verschiedene Steuerfestsetzungen erlassen. Insoweit sind seit 2001 bzw. 2002 zahlreiche Verfahren beim Sächsischen Finanzgericht (FG) anhängig. In den Verfahren sind verschiedene Aufklärungsanordnungen ergangen. Die Antragstellerin macht in den Verfahren insbesondere geltend, dass die von ihr ausgeführten Umsätze größtenteils nicht steuerbar seien, da der Ort der von ihr fast ausschließlich ausgeführten sonstigen Leistungen in Frankreich liege. Darüber hinaus wird geltend gemacht, dass sachlich unzuständige Behörden tätig geworden seien; wegen des in Frankreich belegenen Orts der Geschäftsleitung sei eine zentrale Zuständigkeit des FA F begründet.

Unter Hinweis auf diverse beim FG anhängige Verfahren (4 K 1506/01 u.a.) hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 4 K 1506/01 am 11. Dezember 2006 beim FG zur Sicherung von Beweisen einen Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens („Antrag auf selbständiges Beweisverfahren”) gestellt. Diesen Antrag lehnte das FG durch Beschluss vom 9. Februar 2007  4 S 2260/06 ab.

Gegen den am 22. Februar 2007 zugestellten Beschluss legte die Antragstellerin am selben Tag Beschwerde ein, der das FG nicht abhalf.

Die Antragstellerin rügt Verletzung formellen (insbesondere fehlende Prozessführungsbefugnis des FA E, fehlerhafte Besetzung des Gerichts sowie Vorliegens einer Überraschungsentscheidung wegen Verletzung der richterlichen Hinweispflicht) und materiellen Rechts. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Voraussetzungen für ein selbständiges Beweisverfahren in ausreichender Weise glaubhaft gemacht worden seien und dass das FG einen gesetzlichen Beteiligtenwechsel nicht beachtet habe.

Sie beantragt sinngemäß,

den im Antrag vom 11. Dezember 2006 begehrten Wechsel des Antragsgegners derart durchzuführen, dass das FA E aus dem Verfahren ausscheidet und neuer gesetzlicher Antragsgegner das FA F ist, den Beschluss des Sächsischen FG vom 9. Februar 2007  4 S 2260/06 aufzuheben und das selbständige Beweisverfahren gemäß dem Antrag vom 11. Dezember 2006 durchzuführen.

Das FA beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

II. 1. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Da ein Beschluss des FG, der die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (§ 82 der Finanzgerichtsordnung —FGO— i.V.m. § 485 ff. der Zivilprozessordnung —ZPO—) ablehnt, nicht als Beweisbeschluss i.S. des § 128 Abs. 2 FGO anzusehen ist (vgl. Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 82 FGO Rz 100 und § 128 FGO Rz 21, 31), ist die Beschwerde statthaft (§ 128 Abs. 1 FGO; s.a. Bergkemper in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 128 FGO Rz 40). Die Beschwerde ist auch am 22. Februar 2007 fristgerecht erhoben worden.

b) Der Antrag der Antragstellerin, „das selbständige Beweisverfahren…durchzuführen”, ist dabei dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin in diesem Beschwerdeverfahren nicht die tatsächliche Erhebung der Beweise, sondern den Erlass des vom FG abgelehnten Beweisbeschlusses (§ 82 FGO i.V.m. § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO) begehrt. Damit liegt ein zulässiges Beschwerdebegehren vor.

c) Der Antrag, einen „Wechsel der Antragsgegner derart durchzuführen, dass das Finanzamt E aus dem Verfahren ausscheidet und neuer gesetzlicher Antragsgegner das Finanzamt F ist”, wird vom Senat als Hinweis darauf verstanden, dass die Entscheidung über den Erlass des vom FG abgelehnten Beweisbeschlusses (§ 82 FGO i.V.m. § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nach der Rechtsauffassung der Antragstellerin gegenüber dem FA F zu treffen wäre und dass im Rahmen der Prüfung des § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO die im Verfahren erklärte Ablehnung des FA E, ein selbständiges Beweisverfahren durchzuführen, nicht dazu herangezogen werden kann, anzunehmen, dass „der Gegner” (§ 485 Abs. 1 ZPO) nicht zugestimmt habe.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen. Das FG hat die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ohne Verfahrens- oder materielle Rechtsfehler abgelehnt.

a) Zwar handelt es sich bei der nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 FGO zu beurteilenden Prozessführungsbefugnis um eine Sachurteilsvoraussetzung, deren fehlerhafte Beurteilung einen Verfahrensmangel darstellt (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 15. März 2002 VII B 120/01, BFH/NV 2002, 934). Die Zuständigkeit des FA F ist jedoch ernstlich zweifelhaft. Aus § 26 Satz 1 der Abgabenordnung (AO) ist zu entnehmen, dass bei Änderung der die Zuständigkeit begründenden Umstände die Zuständigkeit in dem Zeitpunkt wechselt, in dem eine der betroffenen Finanzbehörden hiervon tatsächlich erfährt. Ein Kennenkönnen oder Kennenmüssen genügt für einen Zuständigkeitswechsel nach § 26 Abs. 1 Satz 1 AO nicht. Die Vorschrift verlangt aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität überschaubare, eindeutige Verhältnisse, damit Unsicherheiten vermieden werden, die zu Kompetenzstreitigkeiten führen. Die die Zuständigkeit ändernden Umstände müssen daher —anders als im Streitfall— aus der Sicht der betroffenen FÄ zweifelsfrei feststehen (vgl. BFH-Urteil vom 25. Januar 1989 X R 158/87, BFHE 156, 18, BStBl II 1989, 483). Aus diesem Grunde war auch das FG zur Entscheidung über den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens berufen.

b) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, das FG sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil nach Auffassung der Antragstellerin unklar sei, welche ehrenamtlichen Richter zur Entscheidung berufen seien. Die ehrenamtlichen Richter wirken nach § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO an Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung nicht mit (vgl. BFH-Urteil vom 23. Oktober 2003 V R 24/00, BFHE 203, 523, BStBl II 2004, 89).

c) Das FG hat den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 103 Abs. 1 des Grundgesetzes —GG—, § 96 Abs. 2 FGO) nicht verletzt. Zwar verbietet dieser dem Gericht den Erlass von „Überraschungsentscheidungen” (z.B. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1991  1 BvR 1383/90, BVerfGE 84, 188; BFH-Beschlüsse vom 1. Juli 1998 IV B 152/97, BFH/NV 1998, 1511; vom 14. Juni 1999 I B 127/98, BFH/NV 1999, 1609). Inhalt und Umfang der aus § 76 Abs. 2 FGO folgenden Hinweispflichten sind jedoch von der Sach- und Rechtslage des einzelnen Falles abhängig, von der Mitwirkung der Beteiligten und von deren individuellen Möglichkeiten. Die Hinweispflichten entfallen zwar auch bei fachkundig vertretenen Beteiligten nicht von vornherein (vgl. BFH-Urteil vom 19. Oktober 1993 VIII R 61/92, BFH/NV 1994, 790, m.w.N.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und die richterliche Hinweispflicht des § 76 Abs. 2 FGO verlangen aber nicht, dass das Gericht die einzelnen für seine Entscheidung erheblichen (rechtlichen und tatsächlichen) Gesichtspunkte im Voraus andeutet (BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 1609). Das Unterlassen eines Hinweises stellt deshalb regelmäßig bei durch einen fach- und sachkundigen Prozessbevollmächtigten vertretenen Beteiligten —wie im Streitfall der Antragstellerin— keine Verletzung der Pflichten des § 76 Abs. 2 FGO dar, es sei denn, es würden —anders als im Streitfall— besondere Umstände, die eine Ausnahme von dieser Regel erforderten, dargelegt (vgl. BFH-Beschluss vom 2. Februar 2007 V B 90/05, BFH/NV 2007, 986, m.w.N.). Daher braucht der Senat auch nicht zu entscheiden, ob die Vorschrift des § 65 Abs. 2 Satz 1 FGO im Streitfall analog anwendbar sein könnte.

d) Die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht.

Nach § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO kann auf Antrag eines Beteiligten während oder außerhalb eines Streitverfahrens die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet werden, wenn der andere Beteiligte („der Gegner”) zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Nach § 485 Abs. 2 ZPO kann dann, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, ein Beteiligter die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn er ein rechtliches Interesse daran hat, dass z.B. „der Zustand einer Person oder der Zustand oder der Wert einer Sache” (§ 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) festgestellt wird; ein rechtliches Interesse ist dabei anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

aa) Eine Zustimmung „des Gegners” liegt im Streitfall nicht vor. Dabei kann der Senat die Frage, ob mit einer etwaigen Sitzverlegung nach Frankreich eine Zuständigkeitsänderung mit der Folge eines Beteiligtenwechsels nach Maßgabe von § 20a Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 1 AO i.V.m. § 1 Abs. 1 der Verordnung über die örtliche Zuständigkeit für die Umsatzsteuer im Ausland ansässiger Unternehmen vom 21. Februar 1995 (BGBl I 1995, 225) bzw. vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794, 3814) und der Grundsätze des Zwischenurteils des BFH vom 25. Januar 2005 I R 87/04 (BFHE 209, 9, BStBl II 2005, 575) im finanzgerichtlichen Verfahren eingetreten ist, in diesem Verfahren (Antrag gemäß § 82 FGO i.V.m. §§ 485 ff. ZPO) offenlassen. Denn jedenfalls liegt im Zeitpunkt der Entscheidung über das Begehren eine finanzbehördliche Zustimmung zur Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht vor.

bb) Es ist nicht ausreichend dargelegt, dass „zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird”. Ein so beschriebener „drohender Beweisnachteil” ist z.B. anzunehmen bei einer schweren oder lebensgefährlichen Erkrankung oder einer längeren Auslandsreise eines Zeugen oder der drohenden Veränderung bzw. des Untergangs einer Sache (s. etwa Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 485 Rz 8 f.; Herget in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 485 Rz 5; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 65. Aufl., § 485 Rz 6; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 485 Rz 3, jeweils m.w.N.).

cc) Eine entsprechende Substantiierung ist insbesondere mit dem Hinweis auf drohende Erinnerungslücken bei Zeugen und den Zeitablauf nicht erfolgt. Auch gibt der Aufenthalt eines Zeugen im Ausland für sich allein keinen Anlass zur Besorgnis, der Zeuge werde zu gegebener Zeit nicht mehr oder nur unter erschwerten Bedingungen zu einer Aussage zur Verfügung stehen (BFH-Beschluss vom 20. November 1969 I B 50/69, BFHE 97, 288, BStBl II 1970, 96). Das FG hat auch zu Recht darauf verwiesen, dass mit der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens keine Verfahrensbeschleunigung verbunden ist, da aufgrund der mündlichen Verhandlung am 11. Dezember 2006 in dem Verfahren 4 K 1506/01 zum Zeitpunkt des Beschlusses bereits ein Urteil ergangen war. Je deutlicher eine zeitnahe Förderung des Verfahrens erkennbar ist, desto weniger ist die entsprechende „Besorgnis” gerechtfertigt. Die in den Klageverfahren ergangenen Aufklärungsanordnungen (Mai und Juli 2006) ließen eine zeitnahe Beweiserhebung und Erledigung der Rechtsstreitigkeiten erwarten.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass zur Erfüllung der verstärkten Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 90 Abs. 2 AO das selbständige Beweisverfahren zur Vermeidung von wesentlichen Rechtsnachteilen für die Antragstellerin unabdingbar sei, ist dem nicht zu folgen. Die Aufgabe, ausländische Zeugen im Termin zur mündlichen Verhandlung zu stellen, besteht auch im Rahmen eines besonderen Beweistermins. Eine „zeitliche Streckung”, die diese Aufgabe erleichtern könnte, ist auch im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Nicht zuletzt ist der Antragstellerin darin nicht zu folgen, dass die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens unter dem Gesichtspunkt erforderlich sei, Beweise sichern zu können, „die das Gericht möglicherweise gegenwärtig für nicht entscheidungserheblich hält”. Denn wenn eine Beweiserhebung (im „Hauptprozess”) nicht sämtliche gebotenen Beweisthemen erschöpft, besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, im Zusammenhang mit ihrer Äußerungsmöglichkeit (§§ 83, 92 Abs. 3 FGO) auf eine Änderung des Beweisbeschlusses (§ 82 FGO i.V.m. § 360 ZPO) hinzuwirken.

e) Die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 2 ZPO, soweit die Antragstellerin Beweiserhebungen über Tatumstände durch Sachverständigengutachten beantragt, kommt nicht in Betracht. Es kann dabei offenbleiben, ob dies —soweit die Antragstellerin mit „noch nicht anhängigen Verfahren” weitere Finanzprozesse meinen sollte— schon daraus folgt, dass für die Einleitung eines einem Hauptprozess vorgeschalteten gerichtlichen Beweisverfahrens angesichts der amtsgebundenen Sachverhaltsermittlung im finanzbehördlichen Verfahren kein Raum ist (so die Begründung des Regierungsentwurfs in BTDrucks 11/3621, 24; Schreiber, Neue Juristische Wochenschrift —NJW— 1991, 2600, 2601; Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, a.a.O., § 485 Rz 3). Denn die Antragstellerin hat jedenfalls mit Blick auf „noch nicht anhängige Verfahren” ein rechtliches Interesse i.S. des § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt. Der Gesetzgeber hat durch den Hinweis, dass ein rechtliches Interesse anzunehmen ist, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO), den Zweck der Regelung, einen Rechtsstreit über die beweisbedürftigen Fragen möglichst zu vermeiden, hervorgehoben (s. insoweit BTDrucks 11/3621, S. 23,; Schreiber, NJW 1991, 2600; Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, a.a.O., § 485 Rz 1; Herget in Zöller, a.a.O., § 485 Rz 6 f.). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Beweisfragen schon entscheidungserheblicher Gegenstand anhängiger Gerichtsverfahren sind. Insoweit ist ein Antragsteller auf eine Beweiserhebung in diesen Verfahren zu verweisen.

3. Dem Antrag der Antragstellerin, „die gesetzte” Stellungnahmefrist zu verlängern, war nicht zu entsprechen. Eine solche Fristverlängerung setzt die Glaubhaftmachung erheblicher Gründe voraus (§ 54 Abs. 2 FGO, § 224 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO). Eine Glaubhaftmachung ist durch die Antragstellerin nicht erfolgt. Sie hätte darüber hinaus rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der bereits gewährten Frist zur Stellungnahme erfolgen müssen (vgl. BFH-Beschluss vom 1. August 1996 XI B 149-150/95, BFH/NV 1997, 131).