Gründe

I. Die Revision der Beklagten zu 2) ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Einmannfahrer-Zulage.

1. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf die Zulage zu, weil der MTV in der Fassung vom 7. September 1994 durch Übersendung der Tarifverträge Inhalt des Vertragsangebots geworden sei und der Kläger das Angebot angenommen habe. Es liege eine Unklarheit vor, die nach § 305c Abs. 2 BGB iVm. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB zu Lasten des Verwenders, also der Beklagten zu 2), gehe.

2. Dem folgt der Senat nicht.

a) Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 10. Dezember 2003 handelt es sich um einen Formularvertrag, der von der Beklagten zu 2) für eine Vielzahl von Verträgen gleichlautend verwendet und dem Kläger bei Vertragsabschluss gestellt wurde (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Seine Auslegung ist durch das Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen (vgl. nur Senat 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372, 380). Nach den §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind aber auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 296/05 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 37 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 30, zu II 1 a der Gründe). Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Die Unklarheitenregel beruht auf dem Gedanken, dass es Sache des Verwenders ist, die von ihm vorgegebenen Vertragsbedingungen klar und unmissverständlich zu formulieren. Sie bezieht sich deshalb nur auf das Verständnis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nicht auf die Bedeutung unklarer Begleitumstände (vgl. Senat 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 -, zu I 3 c der Gründe). Diese sind aus der Sicht eines redlichen und verständigen Empfängers der Erklärung zu würdigen.

b) Danach haben die Parteien die bereits außer Kraft getretenen Regelungen des MTV vom 7. September 1994 nicht arbeitsvertraglich in Bezug genommen. Es gilt zwischen ihnen jeweils nur die aktuelle Fassung des MTV.

Schon ab dem 1. Oktober 1996 wurde die Einmannfahrer-Zulage Bestandteil des tariflichen Tabellenentgelts und nicht mehr als besondere Zulage gezahlt. Daher besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Zulage.

Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrags musste für einen objektiven und verständigen Erklärungsempfänger klar sein, dass nicht die Bedingungen einer bestimmten Fassung des Manteltarifvertrags, sondern die jeweils geltenden Bestimmungen der Tarifverträge Vertragsbestandteil werden sollten. Daran ändert die Übersendung des inhaltlich nicht mehr aktuellen Manteltarifvertrags vom 7. September 1994 nichts. Sie hatte für den Inhalt des Vertragsangebots angesichts des eindeutigen Vertragswortlauts keine Bedeutung. Sinn und Zweck einer Jeweiligkeitsklausel ist die dynamische Bezugnahme auf die jeweils geltenden tariflichen Vorschriften. Dies gilt sowohl für die zukünftigen als auch für die aktuell geltenden Tarifbestimmungen. Die zukünftige Änderung der tariflichen Bestimmungen bewirkt eine Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen, ohne dass es der Zusendung oder auch nur einer Kenntnisnahme der geltenden Tarifverträge bedarf. Die Jeweiligkeitsklausel schließt aus, dass ein bestimmter Tarifvertrag unabhängig von seiner aktuellen Geltung Vertragsbestandteil wird. Eine Bezugnahme auf den übersandten Tarifvertrag enthielt das Vertragsangebot nicht. Vielmehr war in § 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrags bestimmt, dass die Tarifverträge und gegebenenfalls weitere Unterlagen im Büro eingesehen werden können. Die Übersendung des Tarifvertrags stellt demnach keine Willenserklärung dar. Das war auch für einen juristischen Laien hinreichend deutlich.

Dieser Auslegung steht die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht entgegen. Bei der Auslegung des Formularvertrags bestehen keine Zweifel. Unklar war allenfalls, ob der übersandte Tarifvertrag der aktuell geltende Tarifvertrag war. Die Vertragsauslegung kann das nicht entscheidend beeinflussen, insbesondere keine zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigende Unklarheit der Erklärung bewirken. In Betracht kommt lediglich eine, allerdings von der Beklagten zu 2) geschaffene, Unklarheit der Begleitumstände, aus der der Kläger nichts für sich herleiten kann. Ob die Beklagte zu 2) mit der Übersendung des nicht mehr aktuellen Tarifvertrags gegenüber dem Kläger eine Informationspflicht als Nebenpflicht zum Arbeitsvertrag oder als vorvertragliche Pflicht schuldhaft verletzt hat und ob den Kläger ggf. ein Mitverschulden trifft, kann dahingestellt bleiben, da der Kläger keinen Schadensersatzanspruch mehr verfolgt.

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Leistungszulage und des Nachtarbeitszuschlags zu Recht zurückgewiesen.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Leistungszulage in Höhe von monatlich 400,00 Euro brutto.

a) Die Beklagte zu 2) hat gegenüber dem Kläger keine einzelvertragliche Erklärung abgegeben, ihn zu den gleichen Arbeitsvertragsbedingungen wie die nicht übernommenen Arbeitnehmer zu beschäftigen. Die Zusicherung der Beklagten zu 2) im Schreiben vom 10. Dezember 2003, als Eintrittsdatum gelte der "01.10.1988", bezieht sich ersichtlich ausschließlich auf die Anerkennung der Beschäftigungszeit. Sie enthält angesichts der im Arbeitsvertrag im Einzelnen niedergelegten Arbeitsbedingungen kein Angebot auf Gewährung gleicher Arbeitsvertragsbedingungen wie die 1988 bei der Beklagten zu 2) eingetretenen Arbeitnehmer.

b) Der Anspruch ergibt sich nicht aus betrieblicher Übung. Im Betrieb der Beklagten zu 2) existiert keine auf die Vereinbarung oder die Gewährung der Leistungszulage gerichtete betriebliche Übung.

aa) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (st. Rspr., vgl. nur Senat 28. September 2005 - 5 AZR 565/04 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Presse Nr. 17 = EzA TVG § 4 Presse Nr. 4, zu II 2 a der Gründe). Die Annahme einer betrieblichen Übung ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber zu dem von ihm praktizierten Verhalten auf Grund einer vertraglichen Regelung verpflichtet ist (BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 598/00 - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 67, zu 1 a der Gründe; Senat 16. September 1998 - 5 AZR 598/97 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 41, zu I 3 c, d der Gründe).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung nicht gegeben. Die Beklagte zu 2) gewährte dem Kläger als einem von der Beklagten zu 1) übernommenen Arbeitnehmer keine Leistungszulage. Die Gewährung der Leistungszulage an die nicht übernommenen Arbeitnehmer begründete keine betriebliche Übung, weil die Beklagte zu 2) die Zulage in Erfüllung einer vertraglichen Verbindlichkeit leistete und mit ihrem Verhalten erkennbar kein Angebot auf Begründung einer neuen Verbindlichkeit verbunden war. Das gilt unabhängig von der Wirksamkeit des vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalts (vgl. hierzu Senat 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - NZA 2007, 853, zu I 3 der Gründe). Der Kläger konnte das Verhalten der Beklagten zu 2) weder dahin verstehen, sie werde ohne vertragliche Grundlage auch an ihn eine entsprechende Leistung erbringen, noch dahin, sie werde auch ihm ein entsprechendes Angebot machen. Einer solchen Annahme stehen die ausdrücklichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen entgegen, die eine bewusste Differenzierung seitens der Beklagten zu 2) ergeben.

c) Der Anspruch auf Zahlung der Leistungszulage ergibt sich nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

aa) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage ebenso wie die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern einer bestimmten Ordnung. Unzulässig ist sowohl die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur Senat 14. Juni 2006 - 5 AZR 584/05 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 200 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 9, zu II 1 a der Gründe). Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also bei einer am Gleichheitsgedanken orientierten Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist (vgl. BVerfG 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39, 58). Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt, weil der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell vereinbarte Löhne und Gehälter Vorrang hat (BAG 25. Oktober 2001 - 6 AZR 560/00 - EzBAT BAT § 40 Nr. 20, zu II 2 b der Gründe). Das Gebot der Gleichbehandlung greift jedoch dann ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen auf Grund einer generellen Regelung gewährt, insbesondere wenn er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt. Von einer solchen Regelung darf er Arbeitnehmer nur aus sachlichen Gründen ausschließen (st. Rspr., vgl. BAG 21. März 2002 - 6 AZR 144/01 - EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 88, zu B II 2 a der Gründe). Zunächst ist der Zweck der in Betracht kommenden Maßnahme zu ermitteln und danach zu beurteilen, ob der von der begünstigenden Maßnahme ausgeschlossene Personenkreis berechtigterweise außerhalb der allgemeinen Zweckrichtung steht (BAG 11. September 1985 - 7 AZR 371/83 - BAGE 49, 346, 360).

bb) Danach scheidet ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Leistungszulage aus. Zwar findet das Gebot der Gleichbehandlung Anwendung, jedoch ist weder die Gruppenbildung noch die Zuordnung des Klägers zu beanstanden.

Die Beklagte zu 2) hat mit der Neugestaltung der Vertragsbedingungen die Entscheidung getroffen, den ehemals bei der Beklagten zu 1) beschäftigten Arbeitnehmern die Zahlung einer Leistungszulage nicht anzubieten. Die Gewährung der Abfindungen stellt einen sachlichen Grund für diese Gruppenbildung dar. Der Kläger hat wie die anderen übernommenen Arbeitnehmer von der Beklagten zu 1) eine Abfindung "zum Ausgleich für die wirtschaftlichen Nachteile bei der KEVAG" erhalten. Wirtschaftliche Nachteile entstanden ihm auf Grund der Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen bei der Beklagten zu 2). Die Abfindung in Höhe von 74.607,00 Euro sollte dem Ausgleich dieser wirtschaftlichen Nachteile dienen. Ungeachtet des Umstands, dass die Beklagten rechtlich selbständige juristische Personen sind, bestehen zahlreiche Verbindungen, welche die Gewährung der Abfindung als Kompensation der sich aus der Beschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen ergebenden wirtschaftlichen Nachteile erklären. Eine entsprechende Leistung erhielten die bereits bei der Beklagten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmer nicht. Daher war die Beklagte zu 2) berechtigt, die durch die Abfindung bessergestellten übernommenen Arbeitnehmer von der Zahlung der Leistungszulage auszunehmen (vgl. Senat 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 27 f., NZA 2007, 862).

cc) Ob darüber hinaus auch die von der Beklagten zu 2) geltend gemachte Zweckbestimmung der Zulage als Arbeitsmarktzulage die Gruppenbildung rechtfertigt, bedarf keiner Entscheidung.

dd) Der Umstand, dass die übernommenen und die übrigen Arbeitnehmer die gleiche Arbeit leisten, zwingt die Beklagte zu 2) nicht zur Gewährung der Zulage an alle Arbeitnehmer. Der Grundsatz "Gleicher Lohn für gleiche Arbeit" ist keine allgemeingültige Anspruchsgrundlage. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nur eine willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb der Gruppen und eine sachfremde Gruppenbildung. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

ee) Die Gewährung der Zulage an die Arbeitnehmer, die zunächst befristet bei der Beklagten zu 2) beschäftigt waren und deren Arbeitsverhältnisse erst nach der Einstellung des Klägers in unbefristete Arbeitsverhältnisse umgewandelt wurden, begründet ebenfalls keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Es handelt sich ausschließlich um Arbeitnehmer, die bereits vor dem 16. Februar 2004 bei der Beklagten zu 2) beschäftigt waren und denen damals schon die Leistungszulage gezahlt wurde. Die Entfristung der Arbeitsverträge führte nicht zu einer Neueinstellung. Darüber hinaus kamen diese Arbeitnehmer auch nicht in den Genuss einer Abfindung.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Zahlung des Nachtarbeitszuschlags in Höhe von 50 % des tariflichen Stundenlohns.

a) § 12 Abs. 1 und 2 lit. b MTV sieht für Nachtarbeit einen Zuschlag in Höhe von 50 % des tariflichen Stundenlohns vor. Zuschlagspflichtige Nachtarbeit ist die Arbeit zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr, soweit es sich nicht um Nachtarbeit während einer Schichtarbeit handelt (§ 9 MTV). Schichtarbeit ist nach § 29 MTV die Arbeit nach einem Schichtplan (Dienstplan), der einen regelmäßigen Wechsel der Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht. Sie wird nach § 12 Abs. 1 und 2 lit. c MTV in der Zeit von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr mit einem Zuschlag in Höhe von 15 % des tariflichen Stundenlohns vergütet.

b) Das Landesarbeitsgericht hat die Tätigkeit des Klägers zu Recht als Schichtarbeit im Sinne des § 29 MTV angesehen und daher einen Anspruch auf Zahlung des Zuschlags für Nachtarbeit in Höhe von 50 % des tariflichen Stundenlohns zutreffend abgelehnt.

Für den Begriff der Schichtarbeit ist wesentlich, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die tatsächliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinausgeht und daher von mehreren Arbeitnehmern (oder Arbeitnehmergruppen) in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht wird. Bei Schichtarbeit arbeiten nicht sämtliche Beschäftigte eines Betriebs zur selben Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat, wobei beide Teile sich regelmäßig nach einem feststehenden und überschaubaren Schichtplan ablösen (vgl. BAG 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 - AP BMT-G II § 24 Nr. 3, zu II 1 a der Gründe).

Nach diesen Grundsätzen leistet der Kläger Schichtarbeit. Die Arbeitsaufgabe als Omnibusfahrer geht über die Arbeitszeit eines einzelnen Busfahrers hinaus und wird von mehreren Arbeitnehmern in Schichten erbracht. Während ein Teil der Arbeitnehmer arbeitet, hat der andere Teil arbeitsfrei. Die Einsätze des Klägers bestimmen sich nach einem feststehenden und überschaubaren Schichtplan (Dienstplan). Die jeweiligen Anfangs- und Endzeiten richten sich nach den Abfahrts- und Ankunftszeiten entsprechend den jeweiligen Fahrplänen der Buslinien. Schichtarbeit liegt auch dann vor, wenn sich die verschiedenen Schichten überlappen oder wenn Arbeitsbeginn und Arbeitsende der verschiedenen Schichten nur um wenige Stunden auseinanderliegen (BAG 14. Dezember 1993 - 10 AZR 368/93 - BAGE 75, 208). Es findet ein regelmäßiger Wechsel der Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat statt. Das Erfordernis der Regelmäßigkeit bezieht sich dabei auf die Regelmäßigkeit des Schichtwechsels. Eine gleichgewichtige Heranziehung des Arbeitnehmers zu den einzelnen Schichtarten ist nicht erforderlich, insbesondere bedarf es auch keines wiederkehrenden Einsatzes in denselben Schichten. Eine solche Regelmäßigkeit forderte beispielsweise die Wechselschichtarbeit nach § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 BAT. § 29 MTV beinhaltet ein solches Erfordernis nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers stehen unregelmäßige Anfangs- und Endzeiten der Arbeit der Annahme von Schichtarbeit nicht entgegen.

Eine andere Auslegung ist nicht nach dem Sinn und Zweck von § 12 Abs. 1 und 2 lit. b, § 9 MTV geboten. Arbeitnehmer, die nicht in Schichtarbeit mit regelmäßig wechselnden Arbeitszeiten arbeiten, erhalten für die Arbeit zur Nachtzeit einen Zuschlag in Höhe von 50 % des tariflichen Stundenlohns. Damit wird die besondere Belastung vergütet, die mit dieser nicht regelmäßig wechselnden Arbeit verbunden ist. Für Schichtarbeiter sind dagegen ständig wechselnde Arbeitszeiten üblich. Für Busfahrer in Schichtarbeit stellt Nachtarbeit keine Besonderheit dar, welche die Nachtarbeitszeitvergütung rechtfertigt. Sie erhalten für Arbeit zur Nachtzeit einen Zuschlag nach § 12 Abs. 2 lit. c MTV in Höhe von 15 % des tariflichen Stundenlohns.

III. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.