Gründe

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach aus culpa in contrahendo (c.i.c.) auf Ersatz ihres Vertrauensschadens zu, weil die Beklagte im Zusammenhang mit der Ausschreibung zum Nachteil der Klägerin gegen Vergaberecht verstoßen und dadurch schuldhaft Aufwendungen der Klägerin verursacht habe, die dieser bei Einhaltung der Vergaberegeln nicht entstanden wären. Die von der Beklagten getroffene Auswahl der Bewerber, die zur Verhandlung aufgefordert werden sollten, habe sich in einer Summe von Einzelplatzierungen erschöpft, hinter denen ein faires, transparentes und nachvollziehbares Auswahlsystem nicht zu erkennen gewesen sei. Darin liege ein offenkundiger und schwerwiegender Vergabeverstoß, der alle folgenden Verfahrensschritte irreparabel vergaberechtswidrig gemacht habe. Zwar könne das fehlerhafte Auswahlverfahren als solches den Anspruch der - davon begünstigten - Klägerin nicht begründen. Die Beklagte habe jedoch, aufbauend auf dieser Auswahlentscheidung, mit den sechs ausgewählten Bewerbern das "nachgeschaltete" Gutachtenverfahren durchgeführt und sie in dessen Rahmen erfolgreich zur Erbringung von Architektenleistungen aufgefordert, obwohl sie aufgrund der zuvor von dem nicht ausgewählten Bewerber erhobenen Vergaberügen damit habe rechnen müssen, in ein Nachprüfungsverfahren verwickelt zu werden, in welchem die beanstandete Teilnehmerauswahl für rechtswidrig befunden und dem Planungswettbewerb damit die Grundlage entzogen werden könne. Über diese Gefahr, die sich dann auch realisiert habe, hätte die Beklagte die Wettbewerbsteilnehmer unterrichten müssen. Dass gelte unabhängig davon, ob die Beklagte diesen Wettbewerb seinerzeit als Bestandteil des ausgeschriebenen Verhandlungsverfahrens aufgefasst oder, wie sie nunmehr geltend mache, als ein davon zu unterscheidendes neues Verfahren angesehen habe. Selbst wenn die Beklagte einen Planungswettbewerb während eines Verhandlungsverfahrens im Sinne von § 25 Abs. 1 VOF habe durchführen wollen, hätte die Verwertbarkeit der im Wettbewerb erzielten Ergebnisse von vornherein von einer vergaberechtlich regulären Auswahl der Bewerber aus dem Verhandlungsverfahren abgehangen. Liege die Mangelhaftigkeit der Bewerberauswahl, wie hier, auf der Hand, dürfe der Auftraggeber einen solchen Wettbewerb nicht eröffnen und damit Aufwendungen der Wettbewerbsteilnehmer auslösen, deren Sinnlosigkeit aus Rechtsgründen von Anfang an feststehe. Nichts anderes gelte, wenn, wie die Beklagte jetzt geltend mache, angenommen werde, durch das initiierte Gutachtenverfahren habe kein Planungswettbewerb im Sinne der §§ 20, 25 VOF, sondern ein nicht institutionalisiertes Verfahren eigener Art, das auch von dem vorangegangenen Verhandlungsverfahren zu unterscheiden sei, durchgeführt werden sollen. Ein solches Verfahren in das bereits laufende Verhandlungsverfahren einzuflechten wäre vergaberechtlich unzulässig gewesen. Das weitere Vorgehen der Beklagten lasse aber nur den Schluss zu, dass sie mit den sechs Wettbewerbsteilnehmern und auf der Grundlage der von ihnen zu erarbeitenden Wettbewerbsbeiträge die Vergabe der ausgeschriebenen Planungsleistungen weiter habe verhandeln wollen. Im Vertrauen auf die ihr hierdurch eröffneten Auftragschancen habe die Klägerin sich an dem Wettbewerb beteiligt. Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbeziehung der Wettbewerbsergebnisse sei indessen angesichts der mit gravierenden Vergabeverstößen verbundenen Teilnehmerauswahl von vornherein ausgeschlossen gewesen und das Vergabeverfahren sei dementsprechend auch in den Zustand vor dem Wettbewerbsbeginn und der dazu führenden Teilnehmerauswahl zurückversetzt worden. In einer solchen Konstellation einer irrealen Amortisationschance für die Angebotskosten sei jeder Bewerber oder Bieter zur Geltendmachung seiner "umsonst" getätigten Aufwendungen legitimiert, weil er das Kostenrisiko nur wegen einer seinen Aufwendungen äquivalenten Chance eingehe, an der es indes gerade fehle, wenn das Vergabeverfahren mit einem Anfangsfehler behaftet sei, der einer Vergabenachprüfung nicht standhalte.

II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die bisher getroffenen Feststellungen tragen seine Annahme nicht, der Klageanspruch sei als Ersatzanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt.

1. a) Eine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers aus c.i.c. hat nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter oder Bewerber darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere in Verfahren über Ausschreibungen, deren Gegenstand wie im Streitfall die Schwellenwerte übersteigt, abgewickelt wird (BGHZ 139, 280, 283; BGH, Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, VergabeR 2007, 194 Tz. 15). Voraussetzung eines Anspruchs aus c.i.c. ist aber, dass der Bieter sein Angebot tatsächlich im Vertrauen darauf abgibt bzw. - wie hier - im Vertrauen darauf zusätzliche Aufwendungen tätigt, dass die Vorschriften des Vergaberechts eingehalten werden. Ist dem Bieter bekannt, dass die Ausschreibung fehlerhaft ist, fehlt es - unbeschadet der Frage, ob in einem solchen Fall der Vergabeverstoß für den trotz der gleichwohl getroffenen Entscheidung des Bieters zur Teilnahme für den Schaden in Form der nutzlos aufgewendeten Beträge noch ursächlich sein kann - jedenfalls an diesem Vertrauenstatbestand. Bei einer solchen Kenntnis kann der Bieter nicht mehr berechtigterweise darauf vertrauen, dass der mit der Erstellung des Angebots und der Teilnahme am Verfahren verbundene Aufwand nicht nutzlos ist (BGH VergabeR 2007, 194 Tz. 179). Sein Vertrauen ist darüber hinaus regelmäßig nicht schutzwürdig, wenn er den Verstoß bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Prüfung hätte erkennen können (BGHZ 124, 64, 70).

b) Bei dem Übergang in das Gutachtenverfahren litt das von der beklagten Stadt durchgeführte Verfahren zum einen an dem im Nachprüfungsverfahren festgestellten Fehler bei der Auswahl unter den Teilnehmern am Verhandlungsverfahren; zum anderen wurde mit dem Gutachtenverfahren nachträglich eine weitere Anforderung für die Teilnahme an dem bekannt gemachten Verhandlungsverfahren aufgestellt, die in der ursprünglichen Ausschreibung nicht angekündigt worden war. Insoweit kann dahinstehen, ob diese fehlende Ankündigung bei der Ausschreibung des Verhandlungsverfahrens oder vor Beginn des Gutachtenverfahrens einen Fehler im Vergabeverfahren begründete, insbesondere ob insoweit eine erneute Ausschreibung erforderlich war oder die Beklagte darin lediglich ein zusätzliches Mittel zur Bewertung der vorliegenden Angebote sehen durfte. Aus der fehlerhaften Auswahl unter den Teilnehmern an dem Verhandlungsverfahren als solcher kann die Klägerin Ansprüche schon deshalb nicht herleiten, weil sich dieser Fehler zu ihren Gunsten auswirkte, für sie also insoweit keinen Nachteil geschaffen hat. Ob die Einfügung des ursprünglich nicht vorgesehenen Gutachtenverfahrens einen solchen Anspruch begründen kann, hängt davon ab, ob hierdurch ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin verletzt worden ist. Daran fehlt es, wenn sie erkannt hat oder den Umständen nach hätte erkennen können, dass das in der Ausschreibung bis dahin nicht angekündigte, an sie und die übrigen ausgewählten Teilnehmer herangetragene Ansinnen, sich an einem dem Verhandlungsverfahren nachgeschalteten Gutachtenverfahren zur Erlangung von Vorentwürfen zu beteiligen, nicht vergaberechtskonform war, wofür immerhin auch dann, wenn es sich nur um ein weiteres Auswahlkriterium in dem laufenden Verfahren handelte, dessen fehlende Ankündigung zu Beginn des Verfahrens sprechen könnte (zur Bindung des Ausschreibenden an die in der Bekanntmachung und in den Ausschreibungsunterlagen dem Vergabeverfahren zugrunde gelegten Bedingungen vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137). Insoweit spricht allerdings viel für die Annahme, dass die Klägerin einen solchen Fehler des Vergabeverfahrens zumindest hat erkennen müssen. Das könnte dazu führen, dass es insoweit auch unabhängig davon, dass die Teilnehmer vergaberechtswidrig ausgesucht worden sind, an einem schutzwürdigen Vertrauen in einen regulären Ablauf des Vergabeverfahrens auf Seiten der Klägerin fehlt. Dazu, ob sie eine Vergaberechtswidrigkeit bei der Einflechtung des Gutachtenverfahrens erkannt hat oder hätte erkennen können, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Damit fehlt es unter diesem Gesichtspunkt an einer tragfähigen Grundlage für die ausgesprochene Haftung dem Grunde nach.

2. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin hat ihr Begehren in erster Linie darauf gestützt, dass sie nicht über die gegen das Verfahren bereits vor der Übersendung der Unterlagen für das Gutachtenverfahren erhobenen Rügen unterrichtet worden ist. Insoweit kommt allerdings ein auf Ersatz des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch der Klägerin aus c.i.c. aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem vorstehend erörterten Schutz des Vertrauens in einen vergaberechtskonformen Ablauf des Verfahrens in Betracht. Dieser betrifft nur den speziell vergaberechtlichen Pflichtenkreis des öffentlichen Auftraggebers, nämlich seine Verpflichtung, ein Vergabeverfahren unter Einhaltung der einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen durchzuführen (BGHZ 139, 281, 283). Davon unberührt bleibt die schadensrechtliche Sanktionierung von Verstößen gegen allgemeine schuldrechtliche Verhaltenspflichten. Auch insoweit enthält das angefochtene Urteil keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen.

a) Bei der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags handelt es sich der Sache nach um die - je nach einschlägiger Verfahrensart mehr oder minder streng formalisierte - Anbahnung eines Vertrages und die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Vertragsanbahnung bzw. Eintritt in Vertragsverhandlungen begründen für die Beteiligten, was gewohnheitsrechtlich verankert und seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gesetzlich geregelt ist (§§ 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, 241 Abs. 2 BGB), Pflichten der Beteiligten zum Schutz der und Rücksichtsnahme auf die Rechtsgüter und Vermögensinteressen der jeweiligen Gegenseite. Dies schließt die Verpflichtung einer Partei ein, auf Risiken mit Bezug zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen, die in ihrer eigenen Sphäre entstanden sind und die die Vermögensinteressen des anderen Teils berühren und beeinträchtigen können, hinzuweisen. Der potenziell gefährdete Vertragspartner muss über solche Risiken aufgeklärt werden, damit er seine weiteren Dispositionen in Kenntnis aller erheblichen Umstände treffen kann. Deshalb wäre die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, verpflichtet gewesen, die Klägerin über die von einem bei der Teilnehmerauswahl nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber erhobene Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu unterrichten. Sie hätte der Klägerin - wie den übrigen Wettbewerbsteilnehmern - dadurch Gelegenheit geben müssen, das mögliche Risiko abzuwägen, dass weitere Investitionen in den Wettbewerb nutzlos sein könnten, um gegebenenfalls die Konsequenz ziehen zu können, weitere Aufwendungen für den Wettbewerb deshalb nicht mehr zu tätigen.

Dabei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht auf den Zugang des Rügeschreibens abgestellt und nicht auf die Zustellung der Antragsschrift im Vergabenachprüfungsverfahren. Denn ab diesem Zeitpunkt war der Vergabestelle die Gefahr bekannt, dass die von den ausgewählten Teilnehmern anzufertigenden Wettbewerbsarbeiten infolge der möglicherweise fehlerhaften Teilnehmerauswahl im weiteren Vergabeverfahren keine Berücksichtigung mehr finden könnten. Ab diesem Zeitpunkt bestand daher auch die Pflicht zur Information der ausgewählten Teilnehmer über diese Gefahr.

Dem auf die Verletzung dieser Fürsorgepflicht gestützten Ersatzanspruch kann nicht, wie die Beklagte meint, mit Erfolg entgegengehalten werden, das Angebot der Klägerin habe ohnehin wegen qualitativer Mängel nicht berücksichtigt werden können. Allerdings ist das Ausschreibungsverfahren seinem Gegenstand nach ein Wettbewerb, in dem im Ergebnis nur ein Teilnehmer Erfolg haben kann; die übrigen erhalten in aller Regel auch für beträchtliche Ausgaben zur Vorbereitung ihres Gebots keinen Ersatz. Das damit erhebliche Ausfallrisiko kann bei der Bestimmung auch der Ausgleichspflicht für diese, das negative Interesse bestimmenden Ausgaben nicht unberücksichtigt bleiben; ein Ersatzanspruch wird auch hier wie bei dem positiven Interesse grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn der Bieter den Zuschlag erhalten hätte.

Um eine solche Konstellation geht es bei dem hier zu prüfenden Ersatzanspruch indessen nicht. Die Klägerin stützt diesen nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung, sondern auf die unterbliebene Unterrichtung über Umstände, bei deren Kenntnis sie an dem - weiteren - Verfahren nicht teilgenommen und damit die mit ihrem Anspruch geltend gemachten Aufwendungen nicht getätigt hätte. Diese wären mithin, würde der hier dem Ersatzbegehren zugrunde liegende Fehler hinweggedacht, nicht angefallen und kommen damit als Gegenstand eines Ersatzbegehrens in Betracht.

b) Dieser Ersatzanspruch steht der Klägerin - seiner Ableitung entsprechend - aber nur dann zu, wenn sie die Aufwendungen, für die sie jetzt Schadensersatz verlangt, bei erteilter Information nicht getätigt hätte. Hierfür trägt sie die Darlegungs- und Beweislast, da es sich insoweit um Voraussetzungen ihres Ersatzanspruchs handelt. Einen entsprechenden Sachverhalt hat sie mit dem Vortrag geltend gemacht, dass sie ihre kostenintensiven Planungen ab Februar 2002 unterlassen hätte, wenn sie von der Beklagten über die zu diesem Zeitpunkt erhobenen Vergaberügen der übergangenen Interessentin informiert worden wäre. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen. Dies wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein.

Dafür weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Sollte es für den vergaberechtlich begründeten Schadensersatzanspruch (oben II 1 b) auf die Erkenntnismöglichkeiten der Klägerin ankommen, wird darauf abzustellen sein, ob die Klägerin bei Anwendung üblicher Sorgfalt erkennen konnte, dass die über die ursprüngliche Ausschreibung hinausgehende Einfügung eines Gutachtenverfahrens zur Erlangung von Vorentwürfen in Anbetracht des ursprünglichen Ausschreibungsgegenstands nicht mit den Bestimmungen der VOF vereinbar war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Verrechtlichung des Vergaberechts schon geraume Zeit vor Bekanntmachung des hier in Rede stehenden Vergabeverfahrens eingesetzt hatte, und ob nachträgliche Änderungen des Ausschreibungsgegenstands oder grundlegende Eingriffe in den zu erwartenden Verfahrensablauf vom Bewerber als noch mit der jeweils einschlägigen Verdingungsordnung in Einklang stehend bewertet werden konnten.

Sollte es für die Entscheidung auf die Frage ankommen, wie die Klägerin sich hypothetisch verhalten hätte, wenn sie von der gegenüber der Beklagten erhobenen Vergaberüge unterrichtet worden wäre, kann es von indizieller Bedeutung sein, ob sie das Risiko des Fehlschlags der Aufwendungen, um deren Erstattung es jetzt geht, selbst in Kenntnis anderweitiger, ihr bewusster Risiken hinsichtlich des ordnungsgemäßen Verlaufs des Vergabeverfahrens eingegangen ist. Wenn sich die Klägerin ständig oder häufig um öffentliche Aufträge beworben hat, erscheint es denkbar, dass ihr die nachträgliche Einführung des Gutachtenverfahrens in das laufende Verfahren vergaberechtlich selbst nicht anders als bedenklich erscheinen konnte. Dann aber kann es fraglich sein, ob die zusätzliche Information über die erhobene Rüge i. S. von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgereicht hätte, sie von der somit von vornherein als risikobehaftet erkannten Wettbewerbsaufwendung abzuhalten. Immerhin ist es nicht die Rüge selbst, die die Amortisationschancen der zusätzlichen Aufwendungen bedroht, sondern die Wahrscheinlichkeit ihrer erfolgreichen Durchsetzung in einem Nachprüfungsverfahren.