Gründe

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt - da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen - unter Aufhebung bzw. teilweiser Änderung der angefochtenen Urteile zur vollständigen Klageabweisung (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dem Kläger stehe ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB i.V.m. § 80 InsO zu, da es sich bei der Erklärung des Beklagten um ein konstitutives Schuldanerkenntnis gehandelt habe mit der Folge, dass die Schuldnerin und der Beklagte als Gesamtschuldner gegenüber der Innungskrankenkasse zur Zahlung der Beitragsrückstände verpflichtet gewesen seien. Im Innenverhältnis seien der Beklagte und die Schuldnerin daher einander zu gleichen Anteilen gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet mit der Folge, dass der Kläger hälftige Erstattung der von den Konten der Schuldnerin auf die Rückstände geflossenen Zahlungen verlangen könne. Die Frage, ob dem Kläger darüber hinaus auch ein Anspruch auf Rückgewähr nach den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 32 a, 32 b GmbHG i.V.m. § 135 InsO) zustehe, hat das Berufungsgericht offengelassen.

II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger vom Beklagten nicht Gesamtschuldnerausgleich nach Kopfteilen gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Dem steht § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB entgegen. Schuldnerin der Sozialversicherungsabgaben gegenüber der Innungskrankenkasse war im Innenverhältnis zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten allein die Schuldnerin als Arbeitgeberin (§ 28 e Abs. 1 SGB IV).

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1. Noch zutreffend - und von der Revision nicht angegriffen - geht das Berufungsgericht davon aus, dass es sich bei der Erklärung des Beklagten um ein konstitutives Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB handelt, das auch für eine fremde Schuld abgegeben werden kann (BGH, Urt. v. 4. April 2000 - XI ZR 152/99, ZIP 2000, 972). Hierfür spricht nicht nur bereits die Überschrift des Anerkenntnisses, sondern insbesondere, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, die dem Beklagten erkennbare Interessenlage der Innungskrankenkasse. Dieser ging es ersichtlich darum, einen zweiten Schuldner für die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge zu erhalten. Dass der Beklagte im Zeitpunkt der Abgabe des Anerkenntnisses gegenüber der Innungskrankenkasse bezogen auf die in den rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen enthaltenen Arbeitnehmeranteile aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB haftete, was insofern gegen ein konstitutives Schuldanerkenntnis sprechen würde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

2. Ebenfalls noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagte aufgrund des Schuldanerkenntnisses neben der Schuldnerin originär zur Zahlung verpflichtet war mit der Folge, dass zwischen ihnen ein Gesamtschuldverhältnis gemäß § 421 BGB bestand. Anders als die Revision meint, fehlte es nicht an der für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses erforderlichen Gleichstufigkeit der Verpflichtungen des Beklagten und der Schuldnerin (st.Rspr. siehe nur BGHZ 106, 313, 319; 108, 179, 182 ff.; 120, 50, 56; 137, 76, 82 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Bydlinski 4. Aufl. § 421 Rdn. 12 m.w.Nachw.). Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Schuldanerkenntnis lediglich zu Sicherungszwecken abgegeben hat. Ebenso wie durch eine sicherungshalber abgegebene Patronatserklärung eine Gesamtschuld begründet wird (BGHZ 117, 127, 132 ff.), führt ein Schuldbeitritt zu einer Gesamtschuld, auch wenn der Beitretende ihn zu Sicherungszwecken erklärt und vollen Regress nehmen kann (h.A. seit RGZ 51, 120, 121, s. auch MünchKommBGB/Bydlinski aaO § 421 Rdn. 15, 35; Erman/H. Ehmann, BGB 11. Aufl. § 421 Rdn. 47 jew.m.w.Nachw.). Der Sicherungszweck des Schuldanerkenntnisses ändert nichts daran, dass der Beklagte ebenso wie die Schuldnerin im Außenverhältnis zur Innungskrankenkasse zur Bewirkung der gesamten Leistung, d.h. zur Zahlung der Rückstände verpflichtet war und die Innungskrankenkasse nach ihrem Belieben von jedem der Schuldner die Leistung ganz oder zum Teil fordern konnte.

3. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es angenommen hat, der Beklagte und die Schuldnerin seien im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet. Hier ist vielmehr gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB im Innenverhältnis "etwas anderes bestimmt". Schuldnerin gegenüber der Innungskrankenkasse für die Sozialversicherungsabgaben war gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV allein die Schuldnerin als Arbeitgeberin. Wäre der Beklagte von der Innungskrankenkasse aufgrund des Schuldanerkenntnisses persönlich in Anspruch genommen worden und hätte die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge ausgeglichen, hätte er damit zwar im Verhältnis zur Innungskrankenkasse eine eigene Schuld erfüllt, gleichzeitig aber auch gemäß § 422 BGB die Schuldnerin von der sie gesetzlich treffenden Pflicht zur Zahlung der Sozialabgaben befreit, ohne aus irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt ihr gegenüber zu einer solchen Leistung verpflichtet zu sein. Er hätte daher gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB die geleisteten Zahlungen in voller Höhe im Wege des Innenausgleichs von der Schuldnerin ersetzt verlangen können. Daraus folgt umgekehrt, dass wegen der im Innenverhältnis allein die Schuldnerin treffenden Pflicht zur Zahlung von Sozialabgaben diese keinen Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten hat, wenn sie, wie geschehen, ihrer Zahlungsverpflichtung gegenüber der Innungskrankenkasse nachgekommen ist.

III. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

Anders als die Revisionserwiderung meint, kommt - auch - keine Haftung des Beklagten aus § 135 InsO i.V.m. §§ 32 a, 32 b GmbHG in Betracht. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der den Beklagten von seiner persönlichen Schuld befreienden Zahlungen an die Innungskrankenkasse in einer "Krise" im Sinne von § 32 a Abs. 1 GmbHG befunden hat.

Der Kläger hat sich in der Berufungsinstanz nicht gegen die Abweisung des auf Ersatz nach den Eigenkapitalersatzregeln gestützten Hauptantrags wegen Beweisfälligkeit gewandt. Die Abweisung der Klage im Hauptantrag durch das Landgericht war im Übrigen entgegen der - als nicht geschrieben geltenden - nicht durch tatrichterlich festgestellte Tatsachen belegten reinen Meinungsäußerung des Berufungsgerichts hierzu und entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung zutreffend. Insbesondere beruht sie nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. Verlangt der Insolvenzverwalter von einem Gesellschafter Rückzahlung einer Leistung nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes, muss er darlegen und beweisen, dass die Gesellschaft sich zu dem maßgeblichen Zeitpunkt in einer Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG befunden hat (st.Rspr. siehe nur Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542; v. 14. November 1988 - II ZR 115/88, ZIP 1989, 93, 94; v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 f. m.w.Nachw.). Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt. Die vom Landgericht angeordnete Beweisaufnahme zur Krisensituation der Schuldnerin ist daran gescheitert, dass der Kläger dem Sachverständigen die in seinem Besitz befindlichen Unterlagen über die finanzielle Situation der Insolvenzschuldnerin im Umfang von 44 Ordnern auf dessen mehrfache Aufforderung hin nicht zur Verfügung gestellt hat. Die von der Revisionserwiderung angeführten Indizien für die Annahme einer Krise rechtfertigten allenfalls den Erlass des Beweisbeschlusses; sie reichten hingegen keinesfalls bereits als Nachweis für das Bestehen einer Krise aus.