Buchführungspflicht bei gewerblichem Grundstückshandel;
Rechtslage nach dem Handelsrechtsreformgesetz 1999 (BGBl 1998 I, S. 1474)

Steuerpflichtige, die einen gewerblichen Grundstückshandel betreiben, ermitteln ihren Gewinn z. T. durch Einnahme-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs. 3 EStG, weil sie die Gewinn- und Umsatzgrenzen des § 141 AO nicht überschreiten bzw. vom Finanzamt nicht zur Buchführung aufgefordert wurden (§ 141 Abs. 2 AO). Es ist jedoch zu überprüfen, ob eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG zulässig ist.

Die steuerliche Buchführungspflicht nach § 140 AO zur Gewinnermittlung nach § 5 Abs. 1 EStG kann sich bereits aus § 1 HGB ergeben.

Nach § 1 Abs. 1 HGB n. F. ist derjenige Kaufmann, der ein Handelsgewerbe betreibt (Istkaufmann). Nach § 1 Abs. 2 HGB ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, das Unternehmen erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Damit fallen gewerbliche Grundstückshändler ab einer gewissen Größenordnung grundsätzlich unter § 1 Abs. 1 HGB.

Während früher in einer Aufzählung in § 1 Abs. 2 HGB abschließend aufgezählt wurde, was als Handelsgewerbe zu gelten hatte, ist heute jeder Gewerbebetrieb oberhalb der Kleinbetriebsgrenze ein Handelsgewerbe. Kein Gewerbe ist lediglich die freiberufliche Tätigkeit, wobei die Abgrenzungsmerkmale den steuerlichen Abgrenzungsmerkmalen entsprechen.

Ein gewerbliches Unternehmen gilt stets als Handelsgewerbe, wenn die Firma in das Handelsregister eingetragen ist (Kannkaufmann).

Eine steuerliche Buchführungspflicht nach § 141 AO zur Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG kann sich wegen Überschreitens einer der in § 141 Abs. 1 genannten Grenzen (Gewinn, Umsatz) ergeben.

Besteht nach den §§ 140, 141 AO keine Buchführungspflicht, hat der Steuerpflichtige ein Wahlrecht, ob er seinen Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 4 Abs. 3 EStG ermitteln will. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH kann das Wahlrecht nur zu Beginn des Gewinnermittlungszeitraums durch schlüssiges Verhalten ausgeübt werden, indem der Steuerpflichtige z. B. keine Eröffnungsbilanz erstellt und keine Buchführung einrichtet, sondern lediglich die Betriebseinnahmen und -ausgaben aufzeichnet (BFH-Urteile vom 13. Oktober 1989 – BStBl 1990 II S. 287, vom 12. Oktober 1994 – BFH/NV 1995, 587).

Diese Wahlentscheidung setzt denknotwendig das Bewusstsein des Steuerpflichtigen zur Einkünfteerzielung voraus (BFH-Urteil vom 9. Februar 1999 – BFH/NV 1999, 1195). Ist der Steuerpflichtige davon ausgegangen, gar nicht gewerblich tätig und demnach auch nicht verpflichtet gewesen zu sein, für Zwecke der Besteuerung einen Gewinn aus Gewerbebetrieb ermitteln und erklären zu müssen, ist eine Wahl zwischen verschiedenen Gewinnermittlungsarten nicht denkbar (BFH-Urteile vom 1. Oktober 1996 – BFH/NV 1997, 403 und vom 9. Februar 1999 – a. a. O.).

Das Wahlrecht zur Einnahme-Überschuss-Rechnung kann nicht nachträglich ausgeübt werden. Der Gewinn ist in diesen Fällen nach Bilanzierungsgrundsätzen (§ 4 Abs. 1 S. 1 EStG) zu ermitteln (Sehätzung).

Oberfinanzdirektion Hannover v. 13.05.2002 - G 1400 - 205 - StO 232G 1400 - 835 - StH 241