Gründe

Die Beschwerde ist —bei großen Zweifeln an ihrer Zulässigkeit— jedenfalls unbegründet.

1. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) haben nicht dargetan, dass dem Finanzgericht (FG) ein Verfahrensfehler i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) unterlaufen wäre. Eine solche Darlegung wäre nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderlich gewesen, wenn die Beschwerde hätte Erfolg haben sollen.

a) Die Darlegungen der Kläger lassen nicht erkennen, dass das FG ihnen das rechtliche Gehör verweigert und somit gegen Art. 103 des Grundgesetzes (GG) verstoßen hätte. Insbesondere handelt es sich bei dem Urteil des FG nicht um eine Überraschungsentscheidung.

Das Gericht verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, der weder im Besteuerungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren zur Sprache gekommen ist und mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts —BVerfG— vom 19. Mai 1992 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133; Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 21. März 1995 XI R 85/93, BFHE 177, 377, BStBl II 1995, 732, unter I.1. der Gründe; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 119 Rz 16 „Überraschungsentscheidung”, m.w.N.).

Im Streitfall kann keine Rede davon sein, dass die Kläger nicht damit zu rechnen brauchten, die bisherige lohnsteuerliche Behandlung der Tätigkeit der Klägerin zu 2. werde bei der Prüfung ihrer angeblichen Stellung als Mitunternehmerin keine Rolle spielen. Vielmehr hat sich der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) z.B. im Schriftsatz vom 15. Januar 2004 (mehr als 20 Monate vor der mündlichen Verhandlung) darauf berufen, dass der Kläger zu 1. dem Betriebsprüfer zum Nachweis eines bestehenden Arbeitsverhältnisses Lohnsteuerkarten vorgelegt habe. Die Kläger selbst tragen in ihrer Beschwerde vor, dass es dann in der mündlichen Verhandlung „fast ausschließlich” um diesen Punkt gegangen sei.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann auch nicht darin gesehen werden, dass das FG keinen Erörterungstermin abgehalten und den Klägern keinen Hinweis auf die Notwendigkeit weiterer Beweismittel erteilt hat (vgl. auch Senatsbeschluss vom 27. Dezember 2004 IV B 16/03, BFH/NV 2005, 1078). Es besteht keine umfassende Aufklärungs- oder Hinweispflicht der Fachgerichte, noch eine Pflicht zum allgemeinen Rechtsgespräch mit den Parteien. Es genügt, dass diese die Möglichkeit der Stellungnahme erhalten (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1992 1 BvR 626/89, Steuerrechtsprechung in Karteiform —StRK—, Einkommensteuergesetz, § 33c, Rechtsspruch 7, unter 3. der Gründe; BFH-Urteil in BFHE 177, 377, BStBl II 1995, 732).

b) Dass das FG die angebotenen Zeugen nicht gehört hat, kann nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, nachdem die durch einen Angehörigen der steuerberatenden Berufe vertretenen Kläger diesen Umstand in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt haben (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteile vom 18. Dezember 1970 VI R 313/68, BFHE 102, 202, BStBl II 1971, 591; vom 14. September 1993 VIII R 84/90, BFHE 174, 233, BStBl II 1994, 764, unter I. der Gründe; Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz 101). Deswegen bedarf es keiner Stellungnahme dazu, ob der Antrag auf Vernehmung von Geschäftspartnern und Gästen als Zeugen ausreichend substantiiert war, obwohl die Kläger dem FG nicht dargelegt haben, woher diese Zeugen ihre Kenntnis über das Bestehen einer stillen Gesellschaft haben sollten, wohingegen der Steuerberater der Kläger nach eigenem Vortrag hiervon keine Kenntnis hatte.

2. Eine Divergenz zu einer Entscheidung eines anderen Gerichts ist nicht in zulässiger Weise dargetan.

Zur Darlegung der Divergenz (§§ 115 Abs. 2 Nr. 2, 116 Abs. 3 Satz 3 FGO) ist es erforderlich, dass in der Beschwerdeschrift abstrakte Rechtssätze des vorinstanzlichen Urteils und abstrakte Rechtssätze aus angeblich abweichenden Entscheidungen des BFH oder eines anderen Gerichts so gegenübergestellt werden, dass eine Abweichung erkennbar wird (BFH-Beschluss vom 30. März 1983 I B 9/83, BFHE 138, 152, BStBl II 1983, 479; ständige Rechtsprechung, aus neuerer Zeit z.B. BFH-Beschluss vom 30. Mai 2005 X B 149/04, BFH/NV 2005, 1618). Hieran fehlt es im Streitfall.

Eine solche Abweichung ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich. Die Kläger bemängeln vielmehr die Sachverhaltswürdigung durch das FG. Diese kann jedoch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde vom BFH nicht überprüft werden (vgl. Gräber/ Ruban, a.a.O., § 115 Rz 82 f.).