Gründe

I.

Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) meldete im Dezember 1997 und im Februar 1998 jeweils eine Sendung gefrorene Grillhähnchen (Marktordnungs-Warenlistennummer 0207 1290 9190) zur Ausfuhr an. Beide Sendungen bestanden aus rd. 2 700 Kartons mit jeweils etwa zehn Hähnchen. Im Rahmen der Beschau der Warensendung entnahm das Zollamt (ZA) beiden Sendungen jeweils ein Hähnchen als Untersuchungs- und eines als Rückstellprobe und ließ diese von der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt (ZPLA) untersuchen. Diese stellte fest, dass bei den beiden der Sendung vom Dezember 1997 entnommenen Hähnchen Schenkel- und Oberarmknochen gebrochen waren und sich teilweise ohne Gewebe außerhalb des Schlachtkörpers befanden. Bei den der Sendung vom Februar 1998 entnommenen Hähnchen wies die Untersuchungsprobe einen offenen Bruch der linken Flügelspitze auf, während bei der Rückstellprobe keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen wurden.

Der Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionskläger (das Hauptzollamt —HZA—) hat die Ausfuhrerstattung für beide Sendungen zunächst auf 0 DM festgesetzt.

Die dagegen gerichtete Klage hatte hinsichtlich der Ausfuhrsendung vom Februar 1998 insoweit Erfolg, als das Finanzgericht (FG) das HZA verpflichtete, der Klägerin die Hälfte der für diese Sendung zu berechnenden Ausfuhrerstattung zu gewähren. Im Übrigen wies das FG die Klage ab. Es war der Ansicht, dass die Waren nicht von handelsüblicher Qualität gewesen seien, soweit sie den in der Verordnung (EWG) Nr. 1538/91 (VO Nr. 1538/91) vom 5. Juni 1991 mit ausführlichen Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 (VO Nr. 1906/90) des Rates über bestimmte Vermarktungsnormen für Geflügelfleisch (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften —ABlEG— Nr. L 143/11) festgelegten Vermarktungsnormen nicht entsprechen.

Nach diesen Normen müssen Geflügelschlachtkörper und Teilstücke zur Einstufung in die Handelsklassen A und B u.a. der Mindestanforderung des Freiseins von herausragenden gebrochenen Knochen genügen (Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 1538/91). Allerdings sieht Art. 7 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 3 VO Nr. 1538/91, die hier insoweit in ihrer durch die Verordnung (EWG) Nr. 2891/93 (ABlEG Nr. L 263/12) geänderten Fassung anzuwenden ist, vor, dass die Anzahl fehlerhafter Fertigverpackungen, die vorgenannten Anforderungen nicht entsprechen, bestimmte Toleranzen nicht überschreiten dürfen, die in einer Tabelle in Art. 7 Abs. 3 VO Nr. 1538/91 festgelegt sind. Danach darf die Anzahl fehlerhafter Fertigpackungen, die einer Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 1538/91 wie der, dass die Geflügelschlachtkörper frei von herausragenden gebrochenen Knochen sind, nicht entsprechen, bei einem Los von mehr als 3 200 Einzelerzeugnissen und einem dafür vorgeschriebenen Stichprobenumfang von 80 Einzelerzeugnissen eine Fehlertoleranz von 4 Packungen nicht überschreiten. Nach Art. 7 Abs. 5 VO Nr. 1538/91 in vorgenannter Neufassung verdoppelt sich jedoch bei der Prüfung eines Loses Geflügelfleisch der Handelsklasse B diese Fehlertoleranz.

Das HZA habe allerdings, so meint das FG, die Ausfuhrerstattung nicht für die gesamte im Februar 1998 angemeldete Warensendung versagen dürfen; denn die Reichweite der Fiktion des Art. 70 Abs. 1 des Zollkodex (ZK) sei dahin zu modifizieren, dass diese Ausfuhrsendung zu 50 % Erzeugnisse von handelsüblicher Qualität enthalten habe.

Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl die Klägerin als auch das HZA mit der Revision, wobei das HZA lediglich die Änderung des Urteils hinsichtlich der Sendung vom Februar 1998 dahin erstrebt, dass die Ausfuhrerstattung nach Maßgabe des Gewichtsverhältnisses Untersuchungs-/Rückstellprobe auf 48,1 % festzusetzen sei.

Der erkennende Senat hat in den Verfahren eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) eingeholt (Beschluss vom 22. Juli 2004, BFH/NV 2004, 1557). Aufgrund dieses Ersuchens hat der EuGH mit Urteil vom 7. September 2006 Rs. C-353/04 (Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern —ZfZ— 2006, 349) Folgendes entschieden:

1. Bei der Feststellung der „gesunden und handelsüblichen Qualität” einer Ware, für die eine Ausfuhrerstattung beantragt wird, sind die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1538/91 der Kommission vom 5. Juni 1991 mit ausführlichen Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1000/96 der Kommission vom 4. Juni 1996 geänderten Fassung, mit denen Mindestqualitätsnormen und Toleranzgrenzen festgelegt werden, insbesondere deren Artikel 6 und 7, anwendbar.

2. a) Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist Artikel 70 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften in der durch die Verordnung (EG) Nr. 82/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 geänderten Fassung, vorbehaltlich der Ordnungsmäßigkeit der darin vorgesehenen Prüfung, anzuwenden, wenn es um die Feststellung geht, ob ein Erzeugnis, für das eine Ausfuhrerstattung beantragt wird, von „gesunder und handelsüblicher Qualität” ist.

b) Die Beschaffenheitsfiktion des Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung Nr. 2913/92 in der durch die Verordnung Nr. 82/97 geänderten Fassung gilt dann nicht, wenn die entnommene Stichprobe im Hinblick auf Artikel 7 der Verordnung Nr. 1538/91 keinen ausreichenden Umfang hat.

3. Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist es Sache der nationalen Verwaltungsbehörden und Gerichte, den Sachverhalt unter Berücksichtigung sämtlicher Beweismittel festzustellen. Diese Beweismittel können die verfügbaren Muster und Proben umfassen, aber auch weitere Mittel, insbesondere die vom zuständigen Beamten, der die Warenkontrolle durchgeführt hat, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht angefertigten Befunde. Ergibt die Feststellung des Sachverhalts nicht zweifelsfrei, ob ein Anspruch auf Erstattung besteht, hat das nationale Gericht das Verhalten des Ausführers und dasjenige der Zollbehörden in der Weise zu würdigen, dass es feststellt, inwieweit sie jeweils ihre Rechte ausgeübt und ihre Verpflichtungen erfüllt haben, um die angemessenen Konsequenzen hinsichtlich des Anspruchs auf die Ausfuhrerstattung zu ziehen.

Die Beteiligten haben auf der Grundlage dieser Vorabentscheidung zu dem Verfahren folgendermaßen Stellung genommen:

Die Klägerin trägt vor, nachdem der EuGH festgestellt habe, dass die Vermarktungsnormen der VO Nr. 1538/91 einschließlich der dort festgelegten Toleranzen bei der Prüfung der gesunden und handelsüblichen Qualität der Ausfuhrware anzuwenden seien, könne ihren Exporten weder aufgrund der festgestellten gebrochenen Knochen die gesunde und handelsübliche Qualität abgesprochen noch ihr eine Verletzung ihrer Anmeldepflicht vorgeworfen werden, weil sie auf diese Mängel der Ware nicht hingewiesen hat. Es komme vielmehr darauf an, ob die vorgesehenen Toleranzen eingehalten seien.

Da die Beschaffenheitsfiktion des Art. 70 Abs. 1 ZK im Streitfall aufgrund unzureichender Probenentnahmen nicht eintrete, könne nach dem Beschauergebnis nicht unterstellt werden, dass die gesamte oder Teile der Sendung keine gesunde und handelsübliche Qualität gehabt hätten.

Aufgrund der vom EuGH in dem dritten Entscheidungssatz gegebenen Hinweise für die weitere Behandlung der Rechtssache sei deshalb zu fragen, ob irgendwelche Beweismittel eine eindeutige Beurteilung der Beschaffenheit der beiden Sendungen ermöglichten. In diesem Zusammenhang misst die Klägerin zunächst dem Umstand Bedeutung bei, dass vom ZA bei der Abfertigung 20 bzw. 15 Kartons geöffnet und einer Sichtkontrolle unterzogen worden sind; die vom HZA gerügten Qualitätsmängel seien durch eine schlichte Sichtkontrolle festzustellen, vom ZA jedoch offensichtlich nicht festgestellt worden; vielmehr sei zu beiden Sendungen vermerkt worden, dass die Ware augenscheinlich für den menschlichen Verzehr geeignet sei.

Die von der ZPLA getroffenen Feststellungen gestatteten ebenfalls nicht die Folgerung, dass die Ware nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität war. Abgesehen davon, dass die Feststellung der ZPLA, die Ware sei „nur eingeschränkt” bzw. „nur bedingt” von solcher Qualität, unklar sei, sei bereits im erstinstanzlichen Verfahren gerügt worden, dass die Untersuchung durch die ZPLA nicht rechtmäßig erfolgt sei.

Selbst wenn ungeachtet dieser Umstände, so trägt die Klägerin weiter vor, die gesunde und handelsübliche Qualität der Ware nicht zweifelsfrei festzustellen wäre, sei ihr Ausfuhrerstattung nach der vom EuGH hilfsweise vorgesehenen abwägenden Betrachtung ihres Verhaltens und desjenigen der Zollbehörden zu gewähren.

Sie, die Klägerin, habe ihre Pflichten im Zusammenhang mit der Ausfuhr erfüllt; insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, nach Art. 70 Abs. 1 Unterabs. 2 ZK eine zusätzliche Zollbeschau zu verlangen, nachdem das Ergebnis der physischen Beschau der Ware keine Beanstandungen ergeben hatte. Sie sei auch nicht verpflichtet nachzuweisen, dass die Waren gesunde und handelsübliche Qualität besaßen. Das ergebe sich aus folgenden Überlegungen:

Nach dem Urteil des EuGH vom 1. Dezember 2005 Rs. C-309/04 (EuGHE 2005, I-10349) versichere der Ausführer mit seinem Erstattungsantrag zumindest stillschweigend, dass seine Ware gesunde und handelsübliche Qualität habe; ihm obliege es nach dieser Entscheidung, nach den nationalen Beweisregeln nachzuweisen, dass diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt ist, falls die Zollbehörden daran Zweifel äußern. Dies sei hier zwar der Fall; es sei jedoch erforderlich, dass diese Zweifel auf einer fundierten Grundlage, nämlich entsprechenden Anhaltspunkten beruhten (Hinweis auf Rz. 37 des vorgenannten Urteils). Dies sei nicht der Fall. Die Sichtkontrolle der Waren habe keine Beanstandungen ergeben. Das Untersuchungsergebnis der ZPLA begründe solche Zweifel angesichts der verordnungsrechtlich zugelassenen Toleranzen ebenfalls nicht, ganz abgesehen davon, dass die festgestellten Knochenbrüche möglicherweise vor der Probennahme noch nicht bestanden hätten. Zudem könne das Ergebnis einer —wie im Streitfall— gemeinschaftsrechtswidrigen Probennahme nicht ausreichen, um eine Beweispflicht des Ausführers zu begründen. Es würde sonst in das Ermessen der Zollbehörden gestellt, ob sie die Vorschriften zur Probennahme anwenden oder nicht. Angesichts der durch eine gemeinschaftsrechtswidrige Probennahme ausgelösten Staatshaftung sei es auch systemwidrig anzunehmen, eine solche Probennahme könne dennoch eine Nachweispflicht für den Anmelder begründen. Eine solche Annahme widerspreche schließlich auch dem „generellen System” der Nachweis- und Kontrollpflichten; sie würde es in die Hand der Behörde legen, jederzeit einen Beweis für das Vorliegen der gesunden und handelsüblichen Qualität zu verlangen, während Art. 71 ZK dem Zollbeteiligten diese Pflicht gerade abnehmen wolle, indem er bestimme, dass die in seiner Anmeldung enthaltenen Angaben zugrunde zu legen seien, wenn eine Überprüfung der Anmeldung nicht stattfinde.

Das HZA hat der Klage hinsichtlich der Ausfuhrsendung vom Februar 1998 im Umfang des vorgenannten Prozentsatzes von 48,1 % der beanspruchten Ausfuhrerstattung durch Änderungsbescheid vom 11. März 2003 abgeholfen, welchen die Klägerin sinngemäß zum Gegenstand des Verfahrens erklärt hat.

II.

Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung des HZA zur Gewährung von Ausfuhrerstattung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Hingegen ist die Revision des HZA unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

1. Auf der Grundlage der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des EuGH stellt sich die Rechtslage zusammengefasst wie folgt dar:

Nach Art. 13 Unterabs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 (VO Nr. 3665/87) der Kommission vom 27. November 1987 über gemeinsame Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen (ABlEG Nr. L 351/1), die im Streitfall i.d.F. der Verordnung (EG) Nr. 2114/97 (ABlEG Nr. L 295/2) noch anzuwenden ist, wird Ausfuhrerstattung nicht gewährt, wenn die Erzeugnisse nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität sind. Dieses Erfordernis setzt voraus, dass das betreffende Erzeugnis nach den in der Gemeinschaft geltenden Bestimmungen unter normalen Bedingungen und unter der im Erstattungsantrag angegebenen Bezeichnung vermarktet werden kann (EuGH-Urteile vom 9. Oktober 1973 Rs. 17/73 —Muras—, EuGHE 1973, 963, und vom 19. November 1998 Rs. C-235/97, EuGHE 1998, I-7555). Das Merkmal der gesunden und handelsüblichen Qualität richtet sich also nicht nach den Anforderungen im Bestimmungsland der Ware, sondern nach den Anforderungen der Gemeinschaft.

Für die Vermarktung in der Gemeinschaft zum Zwecke des menschlichen Verzehrs müssen Geflügelschlachtkörper und Teilstücke davon nach Art. 6 der bereits erwähnten VO Nr. 1538/91 bestimmte dort näher definierte Anforderungen erfüllen, welche nach der Vorabentscheidung des EuGH unbeschadet dessen, dass die VO Nr. 1906/90 bei Fehlen dieser Qualitätsmerkmale eine Ausfuhr nicht verbietet, Voraussetzung für die Gewährung von Ausfuhrerstattung sind. Die Bestimmungen vorgenannter Verordnung sind, wie der EuGH dort ebenfalls entschieden hat, auch im Streitfall anzuwenden, obwohl sie nach dem deutschen Wortlaut der Verordnung nur für „Fertigpackungen” gelten und die Klägerin offenbar keine „Fertigpackungen” ausgeführt hat. Anstelle des Begriffes Fertigpackung ist jedoch „Einheit” zu lesen, was der Regelung in zahlreichen anderen Sprachfassungen der genannten Verordnung und vor allem auch dem Sinn und Zweck der Festlegung von Qualitätsanforderungen entspricht, welche nämlich, wenn sie für Fertigpackungen gelten, erst recht für die von der Klägerin ausgeführten Waren angewendet werden müssen.

Gelten die in Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 1538/91 festgelegten Qualitätsanforderungen, so ist es nur logisch, gemäß Art. 7 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 3 VO Nr. 1538/91 auch die in Spalte 3 und 4 des Art. 7 Abs. 3 der genannten Verordnung festgelegten Toleranzwerte und die in Art. 7 Abs. 5 der Verordnung für Geflügelfleisch der Handelsklasse B vorgeschriebene Verdopplung dieser Werte zu berücksichtigen und dementsprechend die Gewährung von Ausfuhrerstattung lediglich davon abhängig zu machen, ob die Ausfuhrware mehr als nach diesen Bestimmungen zulässig Schlachtkörper mit herausragenden gebrochenen Knochen enthält.

Für die diesbezüglich erforderlichen tatsächlichen Feststellungen sind die Regelungen des ZK einschlägig, weil das Ausfuhrverfahren, in dem die Klägerin die Waren ausgeführt hat, ein Zollverfahren i.S. des Art. 4 Nr. 16 ZK ist. Folglich sind insbesondere die Art. 70 und 71 ZK anzuwenden, und zwar, wie der EuGH ebenfalls klargestellt hat, auch hinsichtlich der Feststellung der gesunden und handelsüblichen Qualität der ausgeführten Waren.

Nach Art. 70 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK gelten, wenn ein Teil der angemeldeten Ausfuhrware beschaut wird, die Ergebnisse dieser Teilbeschau für alle in der (Ausfuhr-)Anmeldung bezeichneten Waren. Diese vom EuGH in der Vorabentscheidung als Beschaffenheitsfiktion bezeichnete Rechtsfolge wäre jedoch hier nur eingetreten, wenn die Bedingungen und der Ablauf der Beschau entsprechend den Regelungen in den Vermarktungsnormen durchgeführt worden wären, auf die die einschlägige Erstattungsverordnung nämlich verweist. Ist der Umfang der Beschau, d.h. bezogen auf den Streitfall: der Umfang der den Sendungen entnommenen Proben, nicht ausreichend, um die Einhaltung vorgenannter in den Vermarktungsnormen zugelassener Toleranzgrenzen überhaupt feststellen zu können, so tritt die Beschaffenheitsfiktion nicht ein; die Ergebnisse der Beschau der Probe können dann nicht auf die gesamte angemeldete Sendung —fiktiv— übertragen werden. In einem solchen Fall ist nach dem Urteil des EuGH der Sachverhalt unter Berücksichtigung aller verfügbaren Beweismittel aufzuklären. Lässt sich auch so die maßgebliche Beschaffenheit der Ausfuhrware nicht zweifelsfrei feststellen, so hat der EuGH den Anspruch auf Ausfuhrerstattung von der Würdigung einerseits des Verhaltens des Ausführers und andererseits desjenigen der Zollbehörden abhängig gemacht, wobei zu würdigen sei, inwieweit diese jeweils ihre Rechte ausgeübt und ihre Verpflichtungen erfüllt haben.

2. Danach kann der Klägerin für keine der beiden Sendungen Ausfuhrerstattung versagt werden.

a) Die Untersuchung der jeder der beiden Sendungen entnommenen zwei Hähnchen —wobei das Ergebnis der Untersuchung der Probe, ebenso wie das der Rückstellprobe, gleichgewichtig, zu berücksichtigen ist, dieses Untersuchungsergebnis also nicht etwa nur für den Fall des Verderbs oder aus sonstigen Gründen eintretender Unverwertbarkeit der „Hauptprobe” von Bedeutung ist— löst eine Beschaffenheitsfiktion nach Art. 70 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK nicht aus, weil sie —ganz abgesehen davon, dass die einschlägige Bestimmung über die Anzahl der zu entnehmenden Proben missachtet worden ist— offenkundig ungeeignet ist, Ausreichendes über die maßgebliche Beschaffenheit der Ausfuhrwaren auszusagen, nämlich darüber, ob die ausgeführten Hähnchen unter Berücksichtigung der vorgenannten, verordnungsrechtlich festgelegten Toleranzen den Vermarktungsnormen entsprachen und mithin handelsübliche Qualität besaßen.

Das Ergebnis der physischen Beschau der Hähnchen durch das ZA ist allerdings umgekehrt ebenso wenig geeignet, eine Beschaffenheitsfiktion dahin auszulösen, dass die Ausfuhrwaren den Qualitätsanforderungen jener Vermarktungsnormen entsprochen haben. Denn es liegt auf der Hand und kann von dem erkennenden Senat ungeachtet des Fehlens diesbezüglicher tatsächlicher Feststellungen des FG selbst beurteilt werden, dass durch die bloße Betrachtung des Inhalts der Kartons, d.h. der in diesen enthaltenen tiefgefrorenen Hähnchen, nicht oder jedenfalls nicht annähernd zuverlässig festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang die in ihnen enthaltenen Hähnchen gebrochene und herausragende Knochen aufweisen.

b) Für den Senat ist nicht erkennbar, dass sonstige geeignete Beweismittel zur Verfügung stehen, um die Beschaffenheit der Ausfuhrwaren, d.h. insbesondere die Einhaltung und Überschreitung der Toleranzen nach Maßgabe der Vermarktungsnormen, mit der erforderlichen Sicherheit („zweifelsfrei” im Sinne der Vorabentscheidung des EuGH) festzustellen. Eine Zurückverweisung der Sache an das FG, damit dieses die entsprechenden Beweise erheben und die ihm obliegende Beweiswürdigung vornehmen kann, kommt daher nicht in Betracht. Sie wird auch von den Beteiligten offenbar nicht begehrt, die im erstinstanzlichen Verfahren keine Beweismittel angeboten haben, von denen für die Aufklärung des Sachverhalts behelfliche Erkenntnisse zu erwarten sind.

Auch für eine Feststellung des Sachverhalts im Wege der Schätzung (§ 96 Abs. 1 FGO i.V.m. § 162 der Abgabenordnung —AO—; dazu Urteil des Senats vom 18. Mai 1993 VII R 44/92, BFHE 172, 190) fehlt es an jeder tragfähigen Grundlage.

c) Nach Art. 71 Abs. 2 ZK sind die in der (Ausfuhr-)Anmeldung enthaltenen Angaben bei der Anwendung der Vorschriften über das Zollverfahren, zu dem die Waren angemeldet worden sind (hier: Ausfuhrverfahren), zugrunde zu legen, wenn keine Überprüfung der Anmeldung stattgefunden hat. Im Streitfall hat eine Überprüfung der Anmeldungen der Klägerin stattgefunden, nämlich durch die vorstehend erörterte Beschau bzw. die Untersuchung von bei der Beschau entnommenen Proben aus den beiden Warensendungen. Wie ausgeführt, ist diese Überprüfung allerdings unter Missachtung der Vermarktungsnormen und der sich aus ihnen ergebenden Anforderungen an eine Überprüfung der Ausfuhrsendungen vorgenommen worden. In einem solchen Fall ist der Ausführer im Hinblick auf die Anwendung des Art. 71 Abs. 2 ZK so zu behandeln, als hätte eine Überprüfung seiner Anmeldung überhaupt nicht stattgefunden.

Der Streitfall liegt insoweit anders als der vom erkennenden Senat mit Urteil vom 24. Januar 2006 VII R 5/05 (BFH/NV 2006, 1368) entschiedene, in welchem der Senat ein durch das Ergebnis der Untersuchung einer zweiten Probe erschüttertes Ergebnis der Untersuchung der anderen Probe, da beide Ergebnisse ordnungsgemäß gewonnen waren, für verwertbar und deshalb eine Anwendung des Art. 71 Abs. 2 ZK für ausgeschlossen gehalten hat, weil diese Vorschrift voraussetze, dass eine Prüfung der Zollanmeldung nicht stattgefunden hat. In einem solchen Fall werde die Beschaffenheitsfiktion vielmehr weder nach Art. 70 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK noch nach Art. 71 Abs. 2 ZK ausgelöst, so dass die Beschaffenheit des nicht beschauten Teils der Warensendung als nicht geklärt anzusehen sei. Der Senat hat dazu weiter ausgeführt, es müsse noch ggf. vom EuGH geklärt werden, nach welchen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen in einem solchen Fall zu entscheiden sei oder ob nach nationalen Vorschriften —wie z.B. § 96 Abs. 1 FGO i.V.m. § 162 AO oder nach Grundsätzen der objektiven Beweislast— zu verfahren ist.

Aus der nunmehr vorliegenden, im Streitfall ergangenen diesbezüglichen Vorabentscheidung ist zu folgern, dass trotz der nicht ordnungsgemäßen Durchführung der Beschau hinsichtlich der Warenbeschaffenheit die Angaben der Klägerin in der Zollanmeldung nicht ohne weiteres gemäß Art. 71 Abs. 2 ZK zugrunde zu legen sind (so im Ergebnis schon Senatsurteil in BFHE 172, 190). Obgleich nämlich Art. 71 Abs. 2 ZK auch bei einem Ausfuhrverfahren grundsätzlich unbeschadet dessen wird angewendet werden können, dass dem Ausführer und nicht der Zollbehörde die Feststellungslast für die erstattungsfähige Beschaffenheit der Ausfuhrware obliegt (Senatsurteil in BFHE 172, 190), sind der EuGH ebenso wie der erkennende Senat seit jeher davon ausgegangen, dass der Ausführer ungeachtet seiner Ausfuhranmeldung seine Angaben im Ausfuhrverfahren zu beweisen hat und im Falle deren Nichterweislichkeit die Feststellungslast trägt, sofern die Zollbehörde Anhaltspunkte dafür hat, dass sie unzutreffend sein könnten (vgl. statt aller das EuGH-Urteil in EuGHE 2005, I-10349).

Allerdings löst eine solche Nachweispflicht nicht jeder Umstand aus, der in irgendeiner Weise einen Anhalt dafür bietet, die Angaben des Ausführers könnten nicht zutreffend sein. Die Rechtsprechung des EuGH und des Senats hat es allerdings bisher vermieden, Art und Gewicht solcher Anhaltspunkte, die diese Rechtsfolge tatsächlich haben, rechtsgrundsätzlich zu definieren. Diese Frage ist einer rechtsgrundsätzlichen Klärung auch allenfalls eingeschränkt zugänglich und in erster Linie eine solche der tatrichterlichen Überzeugungsbildung aufgrund der konkreten Umstände des einzelnen Falles. Neben dem allgemeinen Verbot grundlosen Bestreitens wird in diesem Zusammenhang aber auch Art. 71 Abs. 2 ZK in der Weise zu berücksichtigen sein, dass nach erklärungsgemäßer Abfertigung einer Ausfuhrsendung ohne (vorschriftsgemäße) Beschau die Zollbehörde die Richtigkeit der Angaben des Erstattungsantragstellers nur dann mit Erfolg in Frage stellen kann, wenn sie insofern Umstände geltend machen kann, welche ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben rechtfertigen. Das ist nur dann der Fall, wenn Erkenntnisse vorliegen, die nicht nur gegen die Richtigkeit der Ausfuhranmeldung sprechen, sondern die mit ihr allenfalls ausnahmsweise oder bei Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände vereinbar wären.

Dies gilt —auch wenn dieser Umstand für sich genommen dem Ausführer die Feststellungslast nicht abnimmt— insbesondere dann, wenn es —wie hier— um Merkmale der Ware geht, die nachzuweisen dem Ausführer nicht ohne weiteres möglich ist, bei denen also das nachträgliche Bestreiten der Zollbehörde diesen in eine Beweisnot bringt, welche die Zollbehörde durch eine (ordnungsgemäße) Beschau hätte vermeiden können. Es gilt erst recht, wenn es um den Nachweis negativer Tatsachen geht (hier: dass die Ware keine übermäßig große Zahl von Schlachtkörpern mit offenen Brüchen enthielt), weil insofern schon nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen der Gegner des Beweisbelasteten konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der betreffenden Tatsache benennen muss, um den Beweisbelasteten zu veranlassen, diese zu entkräften und dadurch den negativen Beweis zu führen.

Ausreichende Anhaltspunkte, welche die Richtigkeit der in der Ausfuhranmeldung enthaltenen stillschweigenden Angabe ernstlich erschüttern, die Ware habe handelsübliche Qualität, genüge also den gemeinschaftsrechtlichen Vermarktungsnormen, sind im Streitfall nicht gegeben. Die aus den beiden Sendungen jeweils zu ziehende Stichprobe hätte bei ordnungsgemäßer Durchführung der Beschau 80 Hähnchen umfassen müssen und jeweils 8 Hähnchen mit offenem Bruch enthalten dürfen, also bezogen auf die Stichprobe 10 % schadhafte Schlachtkörper. Tatsächlich waren freilich alle Stichprobenstücke der ersten und 50 % der Stichprobenstücke der zweiten Sendung schadhaft; die Stichproben hatten indes nur 2,5 % des Umfangs, den sie nach den einschlägigen Vorschriften hätten haben sollen (2 statt 80 Schlachtkörper). Unter diesen Umständen ist es nicht gerechtfertigt, in den Untersuchungsergebnissen mehr als einen —kaum sonderlich auffälligen— Zufallsbefund zu sehen. Es ist mit anderen Worten nicht außergewöhnlich, dass die Entnahme von zwei Schlachtkörpern aus den jeweils rund 27 000 Stück umfassenden beiden Sendungen, die nach den Vermarktungsnormen 10 % (8 aus der Stichprobe von 80), also hochgerechnet rund 2 700 schadhafte Schlachtkörper enthalten dürften, auf ein bzw. zwei solche schadhaften Stücke gestoßen ist, auch wenn es allerdings mehr dagegen als dafür spricht, dass die Vermarktungsnormen gewahrt sind. Zu dieser Würdigung ist der erkennende Senat, obgleich sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, selbst befugt, weil es bei hinreichender Beachtung allgemeiner (und mithin revisibler) Beweiswürdigungsregeln ausgeschlossen erscheint, dass der Tatrichter insofern zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte.

Mithin ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die beiden Sendungen handelsübliche Qualität besaßen, die Ware also erstattungsfähig ist.

d) Diesen Überlegungen entspricht, dass die vom EuGH in seiner Vorabentscheidung skizzierte Prüfung anhand einer abwägenden Würdigung des Verhaltens der Klägerin und der Zollbehörden zu Lasten des HZA ausgehen muss.

Wie die Klägerin in ihrer Revision zutreffend dargelegt hat, hat diese ihre Pflichten im Zusammenhang mit der Ausfuhrabfertigung der beiden Ausfuhrsendungen in vollem Umfang erfüllt; es kann ihr insbesondere nicht etwa angelastet werden, dass sie das Ausfuhrzollamt nicht veranlasst hat, die erforderliche Zahl von Proben zu ziehen, und dass sie auf die diesbezüglich bestehenden Vorschriften nicht hingewiesen hat.

Die Zollbehörde hingegen, nämlich das ZA, hat die einschlägigen Bestimmungen, die es hätte kennen müssen, missachtet. Es hat damit die ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten für den Nachweis, dass die Waren keine handelsübliche Qualität haben oder daran jedenfalls in dem eben erläuterten Sinne ernstliche Zweifel bestehen, ungenutzt gelassen.

Allerdings war das ZA, wie erwähnt, nicht verpflichtet, die von der Klägerin gestellten Sendungen überhaupt zu beschauen und ihnen Proben zur näheren Untersuchung zu entnehmen; soweit entsprechende innerdienstliche Anweisungen oder verordnungsrechtliche Vorgaben (siehe dazu u.a. Verordnung (EWG) Nr. 386/90 hinsichtlich der Warenkontrolle bei der Ausfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse, für die eine Erstattung gewährt wird —ABlEG Nr. L 42/6—) bestehen, geboten sie nicht eine Beschau gerade der Sendungen der Klägerin und waren sie auch nicht dazu bestimmt, deren Interesse zu dienen und von ihr die Last des Nachweises einer erstattungsfähigen Beschaffenheit der Ausfuhrsendungen zu nehmen. Deshalb kann es die Rechtsposition des HZA —abgesehen davon, dass durch die von ihm vorgenommene Beschau eine Fiktion nach Art. 70 ZK nicht ausgelöst worden ist— nicht verschlechtern, dass die Beschau nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

Die dabei gewonnenen Ergebnisse sind ferner auch nicht schlechthin unverwertbar; denn unbeschadet der Missachtung der Vorschriften über den Umfang der zu untersuchenden Stichprobe und der sich diesbezüglich aus den zugelassenen Toleranzen sachgesetzlich ergebenden Anforderungen können die Ergebnisse der Beschau, weil es sich um in an sich zulässiger Weise gewonnene Erkenntnisse handelt, im Rahmen einer Beweiswürdigung verwertet werden und grundsätzlich auch aufschlussreich sein.

Dass sie indes keine ausreichenden Zweifel an der Richtigkeit der Versicherung der Klägerin über die handelsübliche Qualität der Ausfuhrwaren begründen, ist bereits dargelegt worden. Da das ZA seine Möglichkeiten, die handelsübliche Qualität der Ausfuhrware zu prüfen, ohne anerkennenswerte Rechtfertigung dieses Unterlassens nicht genutzt hat, kann die dadurch entstandene, nicht mehr zu beseitigende Ungewissheit über die betreffende Erstattungsvoraussetzung nicht auf die Klägerin abgewälzt und verlangt werden, dass nunmehr diese einen Nachweis für die handelsübliche Qualität der Waren erbringt, wenn anders die eingetretene, anderweit nicht mehr behebbare Ungewissheit nicht zu ihren Lasten berücksichtigt werden soll. Das kommt umso weniger in Betracht, als dadurch die in den angeführten Vermarktungsnormen enthaltenen Vorschriften für die Beschau unterlaufen würden und von dem ZA im Ausfuhrverfahren gleichsam sanktionslos missachtet werden könnten, weil dieses aufgrund der Feststellungslast des Ausführers in der Regel nicht befürchten müsste, für die Ware Ausfuhrerstattung zahlen zu müssen, wenn sich an ihr nur irgendwelche Fehler zeigen, die das Gemeinschaftsrecht indes gerade in bestimmtem Umfang als nicht erstattungsschädlich hinnehmen will.

3. Die Sache ist nach alledem mit dem Ergebnis spruchreif, dass das HZA zu verpflichten ist, der Klägerin antragsgemäß für beide Sendungen Ausfuhrerstattung zu gewähren. Die Revision der Klägerin führt dementsprechend zur Aufhebung des Urteils des FG, soweit es diesem Ausspruch entgegensteht, während die Revision des HZA zurückzuweisen ist, weil dieses vom FG im Ergebnis zu Recht zur Gewährung von Ausfuhrerstattung verpflichtet worden ist.