Gründe

Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind begründet und führen zur Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Die Revision der Klägerin ist begründet, da der Feststellungs- und der Weiterbeschäftigungsantrag nicht mit der von dem Landesarbeitsgericht ausgeführten Begründung abgewiesen werden können.

1. Das Landesarbeitsgericht hat den von der Klägerin gestellten Hauptfeststellungs- und den Weiterbeschäftigungsantrag als unbegründet angesehen, weil die Klägerin den Aufhebungsvertrag nicht wirksam angefochten habe. Es hat den Betriebsübergang zwar bejaht, die Klägerin habe aber nicht substantiiert dargelegt, dass der Betrieb bereits im Januar 2004 endgültig an die Beklagte verkauft gewesen sei und der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer deshalb getäuscht habe. Der Aufhebungsvertrag sei auch nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzupassen, da es die behauptete gemeinsame Geschäftsgrundlage bei Abschluss des dreiseitigen Vertrages nicht gegeben habe. Ebenso wenig liege in dem dreiseitigen Vertrag eine Umgehung des § 613a BGB.

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Teilen und im Ergebnis nicht stand.

a) Die Revision der Klägerin ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts beschwert. Eine formelle Beschwer der Klägerin liegt darin, dass ihren Anträgen zu 1) und 2), mit denen sie den unveränderten Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses und die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten geltend gemacht hat, nicht entsprochen worden ist, sondern lediglich dem hilfsweise gestellten Wiedereinstellungsantrag. Die materielle Beschwer ist darin zu sehen, dass weder der genaue Zeitpunkt noch der unveränderte Inhalt des nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts neu zu begründenden Arbeitsverhältnisses feststehen. Verfahrensfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht auch offen gelassen, ob die Hauptanträge unbegründet sind, sondern sogleich den Hilfsantrag geprüft. Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge (§ 308 ZPO) verbietet ein derartiges Vorgehen (BGH 25. November 1977 - V ZR 102/75 - WM 1978, 194; RG 2. März 1934 - III 117/33 - RGZ 144, 71, 73; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 308 Rn. 2; Zöller/Greger § 260 Rn. 4).

b) Die Revision der Klägerin ist auch begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung können die Hauptanträge der Klägerin nicht abgewiesen werden. Es bedarf weiterer Tatsachenfeststellungen, ob die Klägerin den Aufhebungsvertrag wirksam angefochten hat. Ist dies der Fall, bestand das Arbeitsverhältnis der Klägerin fort und ist auf die Beklagte als Betriebsübernehmerin übergegangen.

aa) Die auf Feststellung und Weiterbeschäftigung gerichtete Klage ist zulässig. Insbesondere ist sie nicht unbestimmt (§ 253 Abs. 2 ZPO). Die Anträge enthalten zwar das unbestimmte Element "zu unveränderten Arbeitsbedingungen", da die Klägerin aber zugleich den Inhalt der Tätigkeit (Produktionsarbeiterin in der Holzfensterfertigung) und die Höhe der Vergütung konkretisiert hat, und damit die wesentlichen Elemente des Arbeitsverhältnisses beschrieben sind, bestehen keine Bedenken.

bb) Die Hauptanträge der Klägerin sind begründet, wenn das zur E.K. GmbH Deutschland bestehende Arbeitsverhältnis auf die Beklagte gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen ist. Nicht begründet ist allerdings von vornherein der rückwirkend gestellte Weiterbeschäftigungsantrag, da eine vergangene Beschäftigung unmöglich ist.

(1) Soweit das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, dass die Beklagte am 13. Februar 2004 einen Betrieb der Insolvenzschuldnerin nahtlos übernommen hat, sind seitens der Parteien keinerlei materiell-rechtliche oder Verfahrensrügen mehr erhoben worden. Der Betriebsübergang steht damit fest.

(2) Die Klägerin hat am 6. Februar 2004 im Rahmen eines dreiseitigen Vertrages der Aufhebung ihres Arbeitsverhältnisses zum 8. Februar 2004 zugestimmt und ein befristetes Beschäftigungsverhältnis mit der Transfergesellschaft begründet. Dieser Aufhebungsvertrag ist weder wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB an veränderte Verhältnisse anzupassen noch stellt er eine Umgehung des § 613a BGB dar. Nicht festgestellt werden kann allerdings, ob er wegen der von der Klägerin erklärten Anfechtung wirksam angefochten ist.

Der Aufhebungsvertrag hat seine beendigende Wirkung nicht im Hinblick auf eine Störung der Geschäftsgrundlage verloren. Gemäß § 313 BGB liegt eine Störung der Geschäftsgrundlage vor, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss in schwerwiegender Weise geändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, § 313 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB. Rechtsfolge ist eine Anpassung des Vertrages, soweit einem Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Falls eine Anpassung nicht möglich ist, kommt auch eine Auflösung des Vertrages in Betracht.

Die Klägerin macht geltend, die (fortdauernde) Stilllegung des Betriebes sei Geschäftsgrundlage der Aufhebungsvereinbarung gewesen. Für diese Behauptung ist sie in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet, und zwar auch dafür, dass dem Vertragsschluss bestimmte beiderseitige Vorstellungen zugrunde gelegen haben (Palandt/Grüneberg BGB 65. Aufl. § 313 Rn. 43). Dazu fehlt es an einem entsprechend substantiierten Vortrag. Mit ihrem Hauptvorbringen trägt die Klägerin vor, der Vertreter des Insolvenzverwalters, Dr. M, habe sie darüber getäuscht, dass in Wahrheit die Beklagte den Betrieb habe übernehmen wollen, während sie von einer Stilllegung ausgegangen sei. Das Hauptvorbringen beinhaltet damit gerade keine Geschäftsgrundlage.

Hilfsweise behauptet die Klägerin allerdings, sowohl sie als auch Herr Dr. M seien im Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung von einer Stilllegung des Betriebes ausgegangen. Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin aber noch nicht dargelegt, dass die fortdauernde Stilllegung des Betriebes zwar nicht Vertragsinhalt des Aufhebungsvertrages, aber dennoch ihre bei Abschluss des Vertrages zutage getretene, der Beklagten erkennbar gewordene und von ihr nicht beanstandete Vorstellung oder die gemeinsame Vorstellung beider Parteien war, auf dem der beiderseitige Geschäftswille aufgebaut hat. Eine andauernde Stilllegung des Betriebes ist damit nicht rechtserhebliche Grundlage des Aufhebungsvertrages geworden, sondern war nur der Hintergrund des Aufhebungsvertrages bzw. das Motiv der Klägerin. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass der Insolvenzverwalter den Aufhebungsvertrag nicht geschlossen hätte, wenn er Kenntnis von dem späteren Betriebsübergang gehabt hätte. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem späteren Betriebsübergang um eine so schwerwiegende Veränderung handelt, dass der Klägerin das Festhalten am Aufhebungsvertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Dies würde voraussetzen, dass das Festhalten am Vertrag zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde (Palandt/Grüneberg § 313 Rn. 24 mwN). All das hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Der dreiseitige Vertrag ist des Weiteren nicht wegen Umgehung des § 613a BGB gemäß § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) trotz eines anschließenden Betriebsüberganges grundsätzlich wirksam, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt werde. Einen Schutz vor einvernehmlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund gewährt § 613a BGB nicht, sondern nur einen Schutz vor einer Veränderung des Vertragsinhaltes ohne sachlichen Grund (18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40 mit zust. Anm. Naber, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; mit zust. Anm.: Hergenröder AR-Blattei ES 500 Nr. 193; Meyer SAE 2006, 102 ff.; Freihube BB 2006, 669; Lindemann EWiR 2006, 197; Gaul/Otto ZIP 2006, 644 ff.; im Anschluss an BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 324/97 - BAGE 90, 260 = AP BGB § 613a Nr. 185 = EzA BGB § 613a Nr. 175; 11. Dezember 1997 - 8 AZR 654/95 - NZA 1999, 262).

Die Umgehung versucht ein rechtlich unerlaubtes Ziel auf einem scheinbar gangbaren Weg zu erreichen. Dabei wird der "Wortlaut" des Gesetzes zwar vielleicht formal erfüllt, ohne aber seinem Sinn und Zweck gerecht zu werden. Bei der Umgehung ist also nicht nur ein bestimmter Weg zum Ziel, sondern das Ziel selbst verboten. Mit der oben beschriebenen Vertragsgestaltung unter Einschaltung einer BQG umgehen Arbeitsvertragsparteien § 613a BGB nicht. Sie verstoßen auch nicht gegen den "wahren Geist" des § 613a BGB. Die Vertragsparteien beenden vielmehr die Kontinuität des Arbeitsvertrages. Dies ist auf Grund ihrer grundgesetzlich gewährleisteten Vertragsfreiheit möglich, die auch im Rahmen des § 613a BGB besteht. Der Arbeitnehmer könnte auch dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprechen und damit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern. Es kommt also vor allem darauf an, dass der Arbeitnehmer freiwillig einen Aufhebungsvertrag abschließt, die BQG zwischengeschaltet ist und der Arbeitnehmer keine sichere Aussicht darauf hat, bei dem Erwerber eingestellt zu werden. Eine Umgehung kann allenfalls dann vorliegen, wenn die Übernahme in eine Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt wird, die Sozialauswahl zu umgehen (BAG 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 2 e der Gründe).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Weder hatte die Klägerin eine feste Zusage noch eine begründete Aussicht, von der Beklagten übernommen zu werden. Das trägt sie auch nicht vor. Damit diente der Aufhebungsvertrag nicht der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses, sondern er war auf ein endgültiges Ausscheiden ausgerichtet. Die Klägerin hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die BQG nur zum Schein eingerichtet worden ist. Hieran könnten Zweifel bestehen, da die Verweildauer in der BQG nur einen Monat länger dauerte als die Kündigungsfrist nach § 113 InsO. Im Streitfall bestand allerdings ein Bedarf für Transferleistungen in einer BQG, da ein Großteil der Arbeitnehmer ausgeschieden ist.

Die für eine Umgehung des § 613a BGB darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass der Aufhebungsvertrag nur dazu diente, das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB zu umgehen. Hiergegen spricht, dass es auch bei einer Übernahme durch die Beklagte betriebsbedingte Gründe gegeben hätte, die eine Kündigung hätten rechtfertigen können, ggf. sogar eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter nach dem Erwerberkonzept der Beklagten. Es ist unstreitig, dass die Beklagte den Betrieb verkleinern wollte. Die Klägerin hat weiter nur pauschal behauptet, mit der gewählten Vorgehensweise habe die Sozialauswahl umgangen werden sollen. Es seien leistungsfähigere und jüngere Arbeitnehmer übernommen worden. Dies ist nicht näher dargelegt, eine offensichtliche Umgehung ist nicht erkennbar, zumal insoweit auch die insolvenzbedingten Maßstäbe für die Sozialauswahl (§ 125 InsO) Berücksichtigung finden müssten.

Soweit das Landesarbeitsgericht ausgeführt hat, dass eine Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages auf Grund der Anfechtung der Klägerin nicht in Betracht kommt, kann der Senat dem nicht folgen. Da das Landesarbeitsgericht die zu den Anfechtungsgründen angebotene Beweisaufnahme nicht durchgeführt hat, kann nicht abschließend festgestellt werden, ob die Klägerin den Aufhebungsvertrag wirksam angefochten hat.

Ob der Aufhebungsvertrag auf Grund der Anfechtung unwirksam ist, kann der Senat nicht entscheiden. Die Klägerin hat zwar eine fristgerechte (§ 124 BGB) Anfechtungserklärung gegenüber der Beklagten und dem Insolvenzverwalter abgegeben und sich dabei auf eine Täuschung durch dessen Vertreter berufen, der Senat kann aber nicht feststellen, ob eine arglistige Täuschungshandlung vorliegt, die zum Abschluss des Aufhebungsvertrages geführt hat (§ 123 Abs. 1 BGB). Der Vortrag der darlegungs- und beweisverpflichteten Klägerin hierzu ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hinreichend substantiiert. Die Klägerin hat unter Beweisantritt behauptet, in der Betriebsversammlung am 26. Januar 2004 habe Herr Dr. M als Vertreter des Insolvenzverwalters den Arbeitnehmern mitgeteilt, der Betrieb müsse stillgelegt werden, da kein Investor gefunden worden sei. Eine betriebsbedingte Kündigung sei deshalb unausweichlich. In Betracht käme lediglich der Abschluss eines dreiseitigen Vertrages und ein befristeter Übertritt in eine BQG. Die Stilllegung habe aber gerade nicht festgestanden, vielmehr habe Herr Dr. M positiv gewusst, dass die Beklagte den Betrieb übernehmen werde, wie bereits Anfang Januar 2004 geplant gewesen sei. Die Verhandlungen seien nie beendet gewesen, insbesondere auch nicht in dem Telefonat am 15. Januar 2004 abgebrochen worden.

Dieses Vorbringen der Klägerin ist rechtserheblich, denn es beinhaltet den Vortrag der arglistigen Täuschung eines Vertragspartners, die zu einem Willensmangel der Klägerin und wiederum zur Abgabe ihrer Willenserklärung, nämlich der Zustimmung zum Aufhebungsvertrag, geführt hat. Das Landesarbeitsgericht hat nicht aufgeklärt, ob Herr Dr. M als Vertreter des Insolvenzverwalters am 26. Januar 2004 wider besseren Wissens eine solche Erklärung abgegeben und die Klägerin hierdurch zum Abschluss des Aufhebungsvertrages bewogen hat. Über diese Tatsache ist Beweis zu erheben.

Die Haupttatsache ist auch nicht bereits auf Grund bestehender Indizien bewiesen. Soweit die Klägerin vorträgt, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin K. habe noch zwischen dem 19. und 28. Januar 2004 langfristige Aufträge angenommen, hat die Beklagte dies zwar nicht in Abrede gestellt, aber von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass mit jedem Auftraggeber 5 % Nachlass vereinbart sei, da wegen der Unklarheit über die Fortführung des Betriebes keine Gewährleistung gegeben werden konnte. Die Beklagte hat außerdem unwidersprochen vorgetragen, dass es sich nicht um "nachhaltige" Aufträge gehandelt habe, sondern nur um solche, die in der Zeit der Ausproduktion abgewickelt worden seien. Kein ausreichendes Indiz für die fest geplante Fortführung des Betriebes ist des Weiteren die Tatsache, dass die Beklagte bereits am 10. Februar 2004 gegründet worden ist. Die Beklagte hat hierzu ebenfalls von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass der Gründungsvertrag der Vorrats-GmbH erst nach der erneuten Kontaktaufnahme mit dem Insolvenzverwalter am 9. Februar 2004 geschlossen worden sei, weil die Beklagte ggf. den Vertrieb habe übernehmen wollen, die Urkunden sollten allerdings seitens des Notars nicht zur Eintragung weiter geleitet werden. Das Landesarbeitsgericht wird ggf. auch über das Gegenvorbringen der Beklagten Beweis erheben müssen, wonach diese vor dem 15. Januar 2004 nach Analyse der überlassenen Unterlagen entschieden habe, den Betrieb nicht zu kaufen; dies habe der Geschäftsführer H dem Insolvenzverwalter in dem Telefonat am 15. Januar 2004 mitgeteilt und es habe keinerlei Kontakte mehr bis zum 8. Februar 2004 gegeben. Es sei dann in vielen Einzelgesprächen erst zum Verkauf am 13. Februar 2004 abends gekommen.

B. Die Revision der Beklagten ist ebenfalls begründet und führt zur Abweisung des Hilfsantrags.

1. Das Landesarbeitsgericht hat den rückwirkend gestellten Hilfsantrag auf Einstellung wegen des Inkrafttretens des § 311a Abs. 1 BGB als zulässig angesehen und ihm stattgegeben, weil es das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich angesehen hat. Die Klägerin könne eine Neueinstellung verlangen, da die Beklagte den Betrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen habe und hiermit rechtsmissbräuchlich gerade so lange gewartet habe, bis die Klägerin den Aufhebungsvertrag unterschrieben gehabt habe. Die Klägerin sei deshalb gemäß § 242 BGB so zu stellen, als hätte sie einen Wiedereinstellungsanspruch. Entgegen den Ausführungen im Zusammenhang mit der Anfechtung sieht das Landesarbeitsgericht das Vorbringen der Beklagten zum Abbruch der Verhandlungen am 15. Januar 2004 als unsubstantiiert an. Die zeitlichen Abläufe und die Tatsache, dass die Beklagte am 10. Februar 2004 schon notariell gegründet worden sei, ließen den Schluss zu, dass die Beklagte nur gewartet habe, bis die Arbeitnehmer ausgeschieden seien.

2. Auch diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung im Wesentlichen nicht stand. Der Antrag auf Wiedereinstellung ist aber schon aus rechtlichen Gründen unbegründet, ohne dass es auf die von der Beklagten geschilderten zeitlichen Abläufe und die von ihr erhobene Verfahrensrüge ankommt. Es gibt hierfür keine Anspruchsgrundlage. Zu den grundlegenden Prinzipien unseres Rechtssystems gehört die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit, dh. die Freiheit des Einzelnen, seine Lebensverhältnisse durch Verträge eigenverantwortlich zu gestalten. Zur Vertragsfreiheit gehört auch die sog. Abschlussfreiheit. Ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, mit ihm im Anschluss an eine wirksame Beendigung seines Arbeitsverhältnisses einen neuen Arbeitsvertrag zu schließen, ist gesetzlich nicht vorgesehen. Aus der negativen Vertragsfreiheit des Arbeitgebers folgt vielmehr, dass er grundsätzlich frei entscheiden kann, ob er dem bisherigen Arbeitnehmer ein neues Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages macht oder dessen Angebot annimmt (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5).

Diese Abschlussfreiheit ist nur in bestimmten, eng begrenzten Fällen durch einen sog. Kontrahierungszwang eingeschränkt. Einen entsprechenden Kontrahierungszwang bejaht die Rechtsprechung beispielsweise im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang, wenn eine betriebsbedingte Kündigung, für deren Wirksamkeit es auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs ankommt, wegen geplanter Betriebsstilllegung wirksam ist und es während des Laufs der Kündigungsfrist zur Möglichkeit der Weiterbeschäftigung kommt (vgl. ausführlich BAG 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 -BAGE 110, 336, 339 ff. = AP BGB § 613a Nr. 264 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 25 mwN). Der Senat hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich entschieden, dass derjenige, der im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aus dem Arbeitsverhältnis auf Grund eines Aufhebungsvertrages ausgeschieden ist, keinen Einstellungs-(Fortsetzungs-)Anspruch gegen den Betriebsübernehmer hat, solange die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages nicht wegen Anfechtung, Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder aus einem anderen Grunde beseitigt worden ist (BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 324/97 - BAGE 90, 260 = AP BGB § 613a Nr. 185 = EzA BGB § 613a Nr. 175).

Das Landesarbeitsgericht hat im Streitfall einen Kontrahierungszwang der Beklagten nach dem Prinzip von Treu und Glauben bejaht. Der Senat vermag nicht zu erkennen, es sei "unredlich" gewesen, dass die Beklagte so lange mit einer Betriebsübernahme gewartet hat, bis der Veräußerer eine Stilllegung plante, deshalb die Arbeitsverhältnisse mittels Aufhebungsvertrag beendete und sie somit einen Betrieb mit geringerer Arbeitnehmerzahl übernehmen konnte.

Nach § 613a Abs. 1 BGB gehen nur bestehende Arbeitsverhältnisse über. Das ist so ausdrücklich im Gesetz geregelt und anderweitige Verpflichtungen hat der Erwerber gegenüber der (ehemaligen) Belegschaft auch nicht. Ist das Arbeitsverhältnis durch einen - von der Klägerin selbst in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit geschlossenen - Aufhebungsvertrag beendet, so steht sie mit dem Erwerber nicht in einer rechtlichen Verbindung. Jener ist nicht verpflichtet, beendete Arbeitsverhältnisse neu aufleben zu lassen, selbst wenn er bewusst zugewartet hat, bis diese seitens des früheren Arbeitgebers beendet worden sind. Das würde allenfalls dann gelten, wenn er am Zustandekommen des Aufhebungsvertrages unredlich mitgewirkt bzw. selbst getäuscht hätte (vgl. § 123 Abs. 2 BGB). Hierfür liegen nach dem Vortrag der - im Rahmen des geltend gemachten Einstellungsanspruchs darlegungs- und beweisbelasteten - Klägerin keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Das Zuwarten allein ist jedenfalls noch nicht unredlich und begründet auch keine unredlich erworbene Rechtsposition. Ein Einstellungsanspruch lässt sich daher nicht begründen.

Auch die vom Landesarbeitsgericht angesprochenen Gesamtumstände begründen keinen Kontrahierungszwang der Beklagten. Selbst wenn die Beklagte geplant hatte, den Betrieb sogar nur eine juristische Sekunde nach Abschluss der Aufhebungsverträge zu übernehmen, ist das legitim. Deshalb kommt es im Rahmen des (Wieder-)Einstellungsantrages weder darauf an, wann die Beklagte gegründet worden ist, noch darauf, ob die Gespräche am 15. Januar 2004 abgebrochen worden sind.

C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.