Gründe

I.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) veräußerten im Streitjahr 1998 mehrere Finanzinnovationen mit Verlusten. Deren Höhe errechneten die Kläger in der Weise, dass sie die auf ausländische Währung (südafrikanische Rand) lautenden Anschaffungskosten in DM umrechneten und ihnen die in DM umgerechneten Verkaufspreise in ausländischer Währung gegenüberstellten. Daraus ergab sich ein von ihnen erklärter Verlust in Höhe von 272 919 DM.

Nachdem der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) den erklärten Verlust zunächst nicht berücksichtigt hatte, änderte er die Veranlagung 1998 zu Gunsten der Kläger und erkannte den Verlust teilweise in Höhe von 125 357 DM an. Das FA beruft sich auf die durch das Steueränderungsgesetz (StÄndG) 2001 vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794, BStBl I 2002, 4) geänderte Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Sätze 2 und 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG), wonach die zugrunde zu legende Marktrendite zunächst als Unterschiedsbetrag in ausländischer Währung zu berechnen und dieser dann in deutsche Währung umzurechnen ist. Gemäß § 52 Abs. 37 b EStG gelte dies für alle Veranlagungszeiträume, soweit Steuerbescheide noch nicht bestandskräftig seien, also auch im Streitfall. Die hiergegen erhobene Klage stützten die Kläger darauf, die Reduzierung des erklärten Verlustes beruhe auf einer verfassungswidrigen Norm, § 52 Abs. 37 b EStG enthalte eine unzulässige echte Rückwirkung.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2006, 570 veröffentlichten Urteil vom 3. Juni 2004 12 K 6536/02 E ab. Es entschied, das FA habe die Einkommensteuer 1998 gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG zutreffend festgesetzt, indem es die streitigen negativen Einkünfte aus der Veräußerung der Finanzinnovationen ohne Berücksichtigung der Devisenkursschwankungen berechnet habe. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) komme nicht in Betracht, da das Gericht § 52 Abs. 37 b EStG i.d.F. des StÄndG 2001 nicht für verfassungswidrig halte. Es liege keine echte Rückwirkung vor. Geändert habe der Gesetzgeber lediglich rückwirkend die Berechnung der typisierten Marktrendite. Die angegriffene Regelung könne je nach Entwicklung der Devisenkurse die Steuerpflichtigen belasten oder entlasten. Die Belastung der Kläger im Streitfall ergäbe sich nicht unmittelbar aus der Rückwirkung von § 52 Abs. 37 b EStG, sondern daraus, dass der Wechselkurs sich im Zeitraum zwischen 1997 und 1998 verschlechtert habe. Dass die Besteuerung zuvor eine andere gewesen sei (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen —BMF— vom 24. Oktober 1995 IV B 4 -S 2252- 289/95, Der Betrieb —DB— 1995, 2293), sei unerheblich. Daran sei der Gesetzgeber nicht gebunden.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts (Verfassungswidrigkeit von § 52 Abs. 37 b EStG i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG). Die Emissionsrendite sei entsprechend dem BMF-Schreiben in DB 1995, 2293 zu berechnen („Das Entgelt für den Erwerb von Wertpapieren und Kapitalforderungen einerseits sowie die Einnahmen aus deren Veräußerung, Abtretung oder Einlösung andererseits sind nach dem Wechselkurs in DM umzurechnen, der im Zeitpunkt des jeweiligen Vorgangs maßgebend ist. Der Unterschied der so ermittelten Beträge ergibt den Kapitalertrag im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG.”).

Die abweichende Regelung in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.V.m. § 52 Abs. 37 b EStG enthalte eine unzulässige echte Rückwirkung, soweit sie zu einer höheren Einkommensteuer der Kläger für das Jahr 1998 durch Nichtberücksichtigung der Wechselkursschwankungen zwischen Anschaffung und Veräußerung führe.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

das Urteil des FG und den Einkommensteuerbescheid 1998 vom 5. Juli 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Oktober 2002 aufzuheben und die Einkommensteuer 1998 so weit herabzusetzen, wie sie sich bei Berücksichtigung eines weiteren Verlusts aus Kapitalvermögen von 81 222,41 € ergibt.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision der Kläger ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

1. Das FG bestimmt den streitigen Verlust aus der Veräußerung der Finanzinnovationen nach der Marktrendite und beruft sich dabei auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 und 4 EStG. Die Tatsachenfeststellungen des FG reichen hierfür jedoch nicht aus.

a) Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt. Dies gilt unabhängig von der Bezeichnung und der zivilrechtlichen Ausgestaltung der Kapitalanlage. Abgezinste Wertpapiere wie Zero-Bonds zählen zu den sonstigen Kapitalforderungen (Harenberg in Herrmann/Heuer/ Raupach —HHR—, § 20 EStG Anm. 810). Der Streitfall wird jedoch deshalb nicht von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erfasst, weil der streitige Verlust aus einer Veräußerung der Papiere entstanden ist. Erlöse aus der Veräußerung von Wertpapieren können nicht dem Entgelt für die Nutzungsüberlassung gleichgesetzt werden (Senatsurteil vom 8. Oktober 1991 VIII R 48/88, BFHE 166, 64, BStBl II 1992, 174; HHR/Harenberg, § 20 EStG Anm. 807).

b) Die im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) steuerbaren Veräußerungstatbestände ergeben sich —soweit sie den Streitfall betreffen— aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. a bis d EStG. Die Höhe der hiernach steuerbaren Kapitalerträge aus Veräußerungsvorgängen regelt § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG. Danach sind Einnahmen aus der Veräußerung Einkünfte aus Kapitalvermögen, soweit sie der rechnerisch auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite entsprechen. Ausnahmsweise ist gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG die Marktrendite anzusetzen, sofern die Wertpapiere und Kapitalforderungen keine Emissionsrendite haben oder sie der Steuerpflichtige nicht nachweist. Dabei ist bei Wertpapieren und Kapitalforderungen in einer ausländischen Währung der Unterschied in dieser Währung zu ermitteln (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG).

Zero-Bonds fallen unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. a EStG (HHR/Harenberg, § 20 EStG Anm. 1093; Hamacher in Korn, § 20 EStG Rz. 194.1). Sie haben auch eine Emissionsrendite.

Die Feststellungen des FG erlauben jedoch dem Senat keine abschließende Entscheidung darüber, ob die Kläger die Emissionsrendite nicht nachgewiesen haben. Dies ist aber nach dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzessystematik Voraussetzung für den Ansatz der Marktrendite.

Da regelmäßig die Emissionsrendite und nur ausnahmsweise die Marktrendite anzusetzen ist, die finanzgerichtlichen Feststellungen die Heranziehung der Marktrendite jedoch nicht tragen, kann der Senat über die Entscheidungserheblichkeit der Verfassungsmäßigkeit von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2, insbesondere 2. Halbsatz EStG i.V.m. § 52 Abs. 37 b EStG nicht abschließend befinden. Hierauf kommt es nur an, wenn die Marktrendite maßgeblich ist. Denn im Rahmen der Emissionsrendite sind Wechselkursschwankungen ohnehin irrelevant.

2. Sollte sich im zweiten Rechtsgang ergeben, dass die Marktrendite heranzuziehen ist, so wird das FG bei der Bestimmung der Marktrendite gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG Folgendes zu beachten haben:

a) Dass Wechselkursschwankungen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG nicht berücksichtigt werden, entspricht einer systemkonformen und verfassungskonformen Auslegung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz EStG (vgl. dazu im Einzelnen Senatsurteile vom 13. Dezember 2006 VIII R 79/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II.2. der Gründe; vom 20. November 2006 VIII R 97/02, zur Veröffentlichung bestimmt). Bei verfassungskonformer Anwendung der so genannten Differenzmethode zur Bestimmung der Marktrendite kommt ein Ansatz von eindeutig abgrenzbaren Wertveränderungen der Vermögensebene nicht in Betracht.

b) Hinsichtlich der Frage, ob die Erfassung des Streitfalls durch § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG i.d.F. des StÄndG 2001 eine gegebenenfalls unzulässige gesetzliche Rückwirkung bedeutet, wird das FG folgende Grundsätze zu beachten haben:

aa) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.V.m. § 52 Abs. 37 b EStG ist insoweit am Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes —GG— i.V.m. der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG) zu messen. Mit Erwerb und Veräußerung der streitigen Papiere haben die Kläger eine wirtschaftlich motivierte Disposition getroffen und hierbei jedenfalls das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG ausgeübt (vgl. Vorlagebeschluss des IX. Senats des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2. der Gründe).

Nach der Rechtsprechung des BVerfG bedarf es vor dem Rechtsstaatsprinzip einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolgen eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert. Dies gilt insbesondere im Steuerrecht (vgl. BVerfG-Beschluss vom 14. Mai 1986 2 BvL 2/83, BVerfGE 72, 200, 257 f., BStBl II 1986, 628; BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.a der Gründe, m.w.N.). Gleichwohl kann der demokratisch legitimierte Gesetzgeber beachtliche Gründe haben, bestehende Rechtslagen zu ändern, auch wenn er dabei auf Tatbestände einzuwirken hat, die sich in der Entwicklung befinden und im Vertrauen auf eine bestehende günstige Rechtslage geplant worden sind. Der Bürger kann insbesondere nicht darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber Steuervergünstigungen uneingeschränkt auch für die Zukunft aufrechterhält (BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, m.w.N.).

Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen echter (retroaktiver) Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen und unechter (retrospektiver) Rückwirkung (tatbestandliche Rückanknüpfung, vgl. dazu BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, m.w.N.). Dabei betont die neuere Rechtsprechung des BVerfG im Bereich von Lenkungsnormen die Bedeutung des Dispositionsschutzes (BVerfG-Beschlüsse vom 3. Dezember 1997 2 BvR 882/97, BVerfGE 97, 67, sowie vom 5. Februar 2002 2 BvR 305, 348/93, BVerfGE 105, 17; anknüpfend daran BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.d der Gründe).

Von einer Rückbewirkung von Rechtsfolgen/echten Rückwirkung ist nur auszugehen, wenn ein neues Gesetz in Sachverhalte eingreift, die vor der Gesetzesverkündung abgeschlossen waren und die die Voraussetzungen eines bisher geltenden Tatbestands erfüllt haben (BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.a dd der Gründe, m.w.N.). Mit einer solchen Rückbewirkung von Rechtsfolgen (echte Rückwirkung) greift der Steuergesetzgeber nicht nur in Dispositionen des Steuerpflichtigen ein, sondern gerät zusätzlich auch mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtssicherheit in Konflikt (BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.e aa der Gründe, m.w.N.). Das Gebot der Kontinuität enthält als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ein objektives Element und verlangt insoweit eine gewisse Rechtsbeständigkeit, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit der geltenden Rechtsordnung. Dieses objektive Element erlangt dort Bedeutung, wo eine rückwirkende Rechtsänderung ohne Dispositionsbezug erfolgt.

Bei der Beurteilung einer tatbestandlichen Rückanknüpfung ist die rechtsstaatliche Kontinuität in der Abwägung zwischen dem Änderungsinteresse des Staates einerseits und dem Vertrauensschutzinteresse des Steuerpflichtigen andererseits zu Gunsten des Steuerpflichtigen zu berücksichtigen.

Insoweit sind die Rechtfertigungsanforderungen für eine echte Rückwirkung weit höher als für eine tatbestandliche Rückanknüpfung. Nach traditioneller Rechtsprechung ist eine echte Rückwirkung ausnahmsweise zulässig, wenn die rückwirkende Norm eine unklare Rechtslage beseitigt oder aus sonstigen Gründen ein Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Regelung nicht begründet war (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 25. Mai 1993 1 BvR 1509, 1648/91, BVerfGE 88, 384, 403 f.; in BVerfGE 72, 200, 257 ff., BStBl II 1986, 628).

bb) Die Kläger berufen sich darauf, vor Geltung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG seien Wechselkursschwankungen zu berücksichtigen gewesen und stützen sich insoweit auf die Verwaltungsmeinung (BMF-Schreiben in DB 1995, 2293). Jedoch enthielt das Gesetz vor Einführung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG keine Regelung, wie die Marktrendite bei Anleihen in fremder Währung zu bestimmen ist. Eine verfassungskonforme Auslegung führt insoweit zur Nichtberücksichtigung von Währungskursschwankungen (s. oben unter II.2.a der Gründe dieses Urteils). Die Kläger berufen sich insoweit auf eine fehlerhafte, da verfassungswidrige Gesetzesauslegung durch das BMF. Zu Unrecht beziehen sie sich auf das Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97. Denn darin äußert der Senat gegenüber einer Einbeziehung reiner Wechselkursgewinne gerade verfassungsrechtliche Bedenken (unter 3.b der Gründe). Damit stellt die Regelung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG die auch vor seiner Geltung verfassungskonforme Auslegung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG im Hinblick auf die Bestimmung der Marktrendite klar. Es ist nicht von einer unzulässigen Rückwirkung auszugehen, da das rückwirkende Gesetz den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerade Rechnung trägt (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 72, 200, BStBl II 1986, 628, unter C.II.3.b bb (2) und (3) der Gründe, m.w.N.).