Gründe

Die Revision ist begründet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen steht der Klägerin die der Höhe nach unstreitige Abfindung gem. § 9 RaSchO zu. Die RaSchO ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Grund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme anwendbar. Dem stehen die Kündigungsregelungen in § 11 des Arbeitsvertrages vom 12./22. Juni 1992 nicht entgegen. Der Abfindungsanspruch ist auch nicht gem. § 9 Abs. 8 RaSchO ausgeschlossen, obwohl die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben hat. Der Verlust des Abfindungsanspruchs nach dieser Bestimmung setzt die Erkennbarkeit für den Arbeitnehmer voraus, dass er ein Wahlrecht zwischen dem Abfindungsanspruch und der Einleitung eines Kündigungsschutzverfahrens hat, und er sich für die zweite Verhaltensalternative entscheidet. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

I. Die RaSchO wird von der arbeitsvertraglichen Bezugnahme in § 14 des Arbeitsvertrages vom 12./22. Juni 1992 erfasst, weil sie ein durch Entscheidung des Bischofs in Kraft gesetzter Beschluss der Bistums-KODA ist.

II. Die RaSchO ist auch nach ihrem Geltungsbereich einschlägig. Es handelt es sich bei dem Kindergarten, in dem die Klägerin beschäftigt war, nach der Feststellung des Landesarbeitsgerichts um eine Einrichtung, die unter Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigten mindestens drei vollbeschäftigte Mitarbeiter/innen beschäftigt (vgl. § 1 RaSchO). Bei der Schließung des Kindergartens handelt es sich auch um eine Maßnahme iSd. RaSchO (§ 2 Abs. 1 Buchst. c iVm. Abs. 2 Buchst. b RaSchO), bei der eine hierauf gestützte Kündigung einen Anspruch auf Abfindung nach § 9 Abs. 1 bis 7 RaSchO begründet. Davon gehen die Vorinstanzen ebenso wie die Parteien übereinstimmend aus.

III. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Anwendbarkeit der Abfindungsregelung in § 9 RaSchO auf das Arbeitsverhältnis der Parteien wegen der ausgesprochenen Kündigung nicht durch § 11 des Arbeitsvertrages vom 12./22. Juni 1992 ausgeschlossen ist. Diese Vertragsbestimmung enthält lediglich Regelungen zur Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Dagegen betrifft § 9 RaSchO mit der Abfindungsregelung einen anderen - ergänzenden - Regelungsgegenstand, nämlich den Ausgleich für den Arbeitsplatzverlust in den dort geregelten Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Folge der Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen.

IV. Der Abfindungsanspruch der Klägerin ist nicht nach § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO ausgeschlossen, obwohl sie Kündigungsschutzklage erhoben hat.

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit des § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO allein, der den Abfindungsanspruch bei Erhebung der Kündigungsschutzklage ausschließt.

a) Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Sozialplanleistungen nicht vom Verzicht auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig gemacht werden dürfen.

Dies ergibt sich nach der neueren Rechtsprechung aus einem Verstoß gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 175 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 14, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Die Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern, die Kündigungsschutzklage erheben, und von Arbeitnehmern, die von der gerichtlichen Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung absehen, ist nach dem Sinn und Zweck des Sozialplans, dem zu Gunsten der von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer eine Ausgleichs- und Ü-berbrückungsfunktion zukommt, nicht gerechtfertigt. Ein Sozialplan hat nicht die Aufgabe, für den Arbeitgeber Planungssicherheit zu fördern (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - aaO, zu II 1 b bb der Gründe).

Bei der RaSchO handelt es sich aber nicht um einen betriebsverfassungsrechtlichen Sozialplan mit der gesetzlich vorgegebenen Beschränkung auf die Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Sie ist vielmehr eine ohne gesetzliche Vorgaben freiwillig abgeschlossene kirchliche Arbeitsrechtsregelung, die auch andere und weitergehende Zwecke verfolgen kann als ein Sozialplan, also auch das Ziel, einen Anreiz für den Verzicht auf die Kündigungsschutzklage zu geben und damit die Planungssicherheit für den Arbeitgeber zu fördern. Ausgehend von dieser zulässigen Zielsetzung liegt in der Regelung des § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO für sich allein genommen weder ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 612a BGB (vgl. BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - aaO, zu II 2 b und c der Gründe für eine zusätzlich zum Sozialplan abgeschlossene freiwillige Betriebsvereinbarung mit entsprechender Zielsetzung und 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - BAGE 113, 327 mit ausführlicher Begründung).

b) Die Zulässigkeit des § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO, nach dem der Abfindungsanspruch bei Erhebung einer Kündigungsschutzklage erlischt, wird bestätigt durch die zum 1. Januar 2004 eingeführte Regelung des § 1a KSchG, der dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, dem Arbeitnehmer bei der Kündigung das Angebot zu machen, im Falle des Klageverzichts die in § 1a Abs. 2 KSchG vorgesehene Abfindung zu zahlen. Dadurch wird dem Arbeitnehmer die Wahl eröffnet, sich für die vorgesehene Abfindung oder für das Kündigungsschutzverfahren zu entscheiden. Bei Erhebung der Kündigungsschutzklage kann er die in Aussicht gestellte Abfindung nicht beanspruchen. Wenn somit dem Arbeitgeber durch Gesetz diese Möglichkeit eröffnet wird, die Zahlung einer Abfindung von dem Verzicht auf die Kündigungsschutzklage abhängig zu machen, muss auch eine entsprechende allgemeine kirchliche Arbeitsrechtsregelung rechtlich möglich sein.

c) Die Wirksamkeit des § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO scheitert entgegen der von ihr auch noch in der Revisionsinstanz aufrechterhaltenen Auffassung der Klägerin nicht an Art. 19 Abs. 4 GG. Durch das dem Arbeitnehmer eröffnete Wahlrecht zwischen dem Abfindungsanspruch und dem Kündigungsschutzverfahren wird der Rechtsweg zur Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung nicht ausgeschlossen.

2. Es ist allerdings fraglich, ob die Regelung über den Ausschluss der Abfindung bei Erhebung einer Kündigungsschutzklage nicht gegen zwingendes höherrangiges Recht verstößt, nimmt man die Sätze 1 und 2 des § 9 Abs. 8 RaSchO zusammen: Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz und das Maßregelungsverbot des § 612a BGB erscheint immerhin denkbar, nachdem § 9 Abs. 8 RaSchO im ersten Satz den Anspruch auf Abfindung gänzlich ausschließt, wenn vor den staatlichen Gerichten - erfolglos - Kündigungsschutzklage erhoben worden ist, den Abfindungsanspruch aber in § 9 Abs. 8 Satz 2 RaSchO bestehen lässt und lediglich seine Fälligkeit hinausschiebt, wenn der Arbeitnehmer sich auf andere Weise gegenüber dem kirchlichen Arbeitgeber oder gegenüber einem Betriebsübernehmer gegen die ausgesprochene Kündigung erfolglos zur Wehr gesetzt hat (§ 9 Abs. 8 Satz 3 RaSchO).

3. Die aufgeworfene Frage kann offen bleiben. Denn der Verlust des Abfindungsanspruchs nach § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO tritt jedenfalls nur unter der vorliegend nicht erfüllten Voraussetzung ein, dass für den Arbeitnehmer das Bestehen eines Wahlrechts zwischen dem Abfindungsanspruch und der Einleitung eines Kündigungsschutzverfahrens tatsächlich erkennbar ist, und er die zweite Verhaltensalternative wählt.

Dies ergibt sich aus einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung von § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO. Die Regelung will im Interesse der Planungssicherheit des Arbeitgebers einen Anreiz dafür geben, dass der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage erhebt, sondern stattdessen die in § 9 Abs. 1 RaSchO festgelegte Abfindung als Ausgleich für den Arbeitsplatzverlust wählt. Mit dieser Regelung soll also das Verhalten der Arbeitnehmer in Richtung eines Verzichts auf das Kündigungsschutzverfahren gesteuert werden, indem für den Fall des Klageverzichts die Abfindung als vorteilhafte Alternative angeboten wird. Diese von § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO erkennbar beabsichtigte Verhaltenssteuerung setzt notwendig voraus, dass der Arbeitnehmer die Wahlmöglichkeit kennt. Ohne die Kenntnis eines durch bloßes Unterlassen der Klageerhebung erreichbaren Anspruchs auf die Abfindung wird ein gekündigter Arbeitnehmer, der sich gerichtlich gegen die Kündigung zur Wehr setzen will, auf die Kündigungsschutzklage nicht verzichten. Für den Arbeitgeber, der eine Kosten sparende Rationalisierungsmaßnahme umsetzen will, geht es demgegenüber darum, in möglichst weitem Umfang Kündigungsschutzverfahren zu vermeiden, die eine endgültige Umsetzung der Maßnahme hinausschieben, vielleicht sogar insgesamt in Frage stellen können. Um dieses Ziel zu erreichen, soll dem Arbeitnehmer in § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO vor Augen geführt werden, dass er einen sicheren Anspruch auf einen wirtschaftlichen Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes nur hat, wenn er auf eine Kündigungsschutzklage verzichtet. Die Chance, dieses Ziel zu erreichen, besteht aber nur dann, wenn der Arbeitnehmer weiß, dass die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung in den Anwendungsbereich der den Abfindungsanspruch begründenden kirchlichen Ordnung fällt, er durch den Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage einen - beachtlichen - Abfindungsanspruch erwirbt.

4. Danach steht der Klägerin die begehrte Abfindung in ihrer rechnerisch unstreitigen Höhe nebst Zinsen zu, weil sie das für sie bestehende Wahlrecht zwischen dem Abfindungsanspruch und der Erhebung einer Kündigungsschutzklage nicht kannte.

a) Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Klägerin über das In-Kraft-Treten der RaSchO unterrichtet hat. Dazu wäre sie nach § 3 Satz 1 NachwG verpflichtet gewesen, weil es sich bei der RaSchO nicht um eine Änderung einer bestehenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelung handelt, für die nach § 3 Satz 2 NachwG eine Befreiung von der Mitteilungspflicht gilt, sondern um eine eigenständige ergänzende Regelung, die wesentliche Vertragsbedingungen betrifft (vgl. BAG 5. November 2003 - 5 AZR 469/02 - BAGE 108, 256 zur Mitteilungspflicht über einen Haustarifvertrag). Denn die RaSchO enthält außer den Bestimmungen über die Abfindung und deren Ausschluss weitere wichtige Regelungen für Rationalisierungsmaßnahmen, zB die Arbeitsplatzsicherung durch Versetzung auf einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz, die Umschulung, Fortbildung und Vergütungssicherung bei einer Versetzung sowie einen besonderen Kündigungsschutz und Sonderurlaub für ältere Arbeitnehmer.

b) In dem Kündigungsschreiben ist ebenfalls kein Hinweis auf die der Klägerin nach der RaSchO zustehende Abfindung und deren Verlust bei Erhebung der Kündigungsschutzklage enthalten, oder auch nur darauf, dass die ausgesprochene Kündigung in den Geltungsbereich der RaSchO fällt. Die Beklagte hat auch später der Klägerin keinen Hinweis auf die ihr nach der RaSchO zustehende Abfindung gegeben. Sie hat vielmehr während des gesamten Verfahrens bis in die Revisionsinstanz die Auffassung vertreten, dass der Klägerin wegen der speziellen Kündigungsregelung in § 11 des Arbeitsvertrages keine Abfindung nach der RaSchO zustehe.

Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob ein Arbeitnehmer auch dann den Abfindungsanspruch verliert, wenn er ohne Kenntnis der Wahlmöglichkeit Kündigungsschutzklage erhebt und diese nicht zurücknimmt, nachdem der Arbeitgeber ihn auf die bestehende Abfindungsregelung verwiesen hatte. Da nichts dafür spricht, dass die Klägerin das Wahlrecht aus § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO hätte kennen müssen, kann auch dahinstehen, ob dies ausgereicht hätte, den Abfindungsanspruch auszuschließen.

5. Sind hiernach die Voraussetzungen für den Ausschluss des Abfindungsanspruchs gem. § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO nicht erfüllt, kommt es nicht darauf an, ob es der Beklagten auch nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB verwehrt wäre, sich auf § 9 Abs. 8 Satz 1 RaSchO zu berufen (vgl. dazu Senat 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Druckindustrie Nr. 42, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO.