Gründe

A. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin als Witwe Ruhegeld zu zahlen oder ob dem eine Altersabstandsklausel entgegensteht.

Die im Jahre 1965 geborene Klägerin war seit 1986 mit dem im Jahre 1944 geborenen und am 5. Mai 2004 verstorbenen Herrn B verheiratet. Dieser trat am 1. März 1988 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 23. Februar 1988 in die Dienste der H GmbH, eines nichtstaatlichen Unternehmens, ein und war für diese bis zu seinem Tode als Verkäufer tätig. Die Beklagte ist die für dieses Trägerunternehmen gebildete Unterstützungskasse und hat sich gegenüber der Klägerin verpflichtet, in mögliche Verbindlichkeiten der ehemaligen Arbeitgeberin des verstorbenen Herrn B aus betrieblicher Altersversorgung einzutreten.

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Ehemann der Klägerin und dessen Arbeitgeberin fanden die "Richtlinien der H Altersfürsorge GmbH vom 01.01.1984 Stand 01.04.1992" (Versorgungsrichtlinien) Anwendung. Diese enthielten ua. folgende Regelungen:

"§ 6 Voraussetzung für das Ruhegeld

...

(4) Ruhegeld (§ 5 Abs. 1 b) wird an die Witwe/den Witwer eines Mitarbeiters gezahlt, der während seines Beschäftigungsverhältnisses ... verstorben ist und die Wartefrist (§ 2) erfüllt hatte, wenn und solange ein Anspruch auf Hinterbliebenenrente (Witwen-/Witwerrente) aus der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung besteht. Entsprechendes gilt für die Witwe/den Witwer eines Ruhegeldempfängers.

Leistungen kommen nicht in Betracht, wenn

a) die Witwe/der Witwer über 15 Jahre jünger als der ehemalige Mitarbeiter ist,

b) die Ehe bei Ausscheiden des Mitarbeiters ... weniger als 5 Jahre bestanden hat,

..."

Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 4 Unterabs. 1 sind erfüllt. Nach dem Tode ihres Ehemannes beantragte die Klägerin bei der Beklagten vergeblich die Zahlung eines Ruhegeldes.

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr stehe als Witwe ein Ruhegeld zu. Die Altersabstandsklausel in § 6 Abs. 4 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinien sei unwirksam. Sie verstoße gegen Treu und Glauben und gegen Gleichbehandlungsgrundsätze. Jedenfalls sei die Arbeitgeberin ihres verstorbenen Ehemannes verpflichtet gewesen, eine Härtefallklausel in die Versorgungsrichtlinien aufzunehmen, auf Grund derer sie dann einen Anspruch geltend machen könne.

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ein Ruhegeld nach den Richtlinien der H Altersfürsorge GmbH zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält die Altersabstandsklausel für rechtlich zulässig. Insbesondere verstoße sie nicht gegen Grundsätze der Gleichbehandlung. Es sei zu berücksichtigen, dass Hinterbliebene, die ihre Ehegatten in jungen Jahren verlieren, eine Berufstätigkeit noch eher aufnehmen könnten. Im Übrigen sei die Klausel zulässig, da der Arbeitgeber so die Möglichkeit habe, das finanzielle Risiko einer Versorgungszusage zu begrenzen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

B. Das Verfahren war zur Klärung gemeinschaftsrechtlicher Fragen durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auszusetzen. Nach deutschem Recht kann die Klägerin keine Ansprüche geltend machen. Es ist aber klärungsbedürftig, ob dies auch unter Berücksichtigung des im Primärrecht der Europäischen Gemeinschaft verankerten Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung gilt.

I. Nach nationalem Recht wäre die Revision zurückzuweisen. Die Beklagte, bei der es sich um eine Unterstützungskasse handelt, müsste zwar auf Grund ihrer Zusage für Ansprüche einstehen, die sich gegen die ehemalige Arbeitgeberin des verstorbenen Ehemannes der Klägerin richten. Solche Ansprüche auf Witwenrente bestehen jedoch nicht. Die Klägerin ist mehr als 15 Jahre jünger als ihr verstorbener Ehemann. Bei ihr sind daher die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestands in § 6 Abs. 4 Unterabs. 2 Buchst. a der Versorgungsrichtlinien erfüllt. Dieser Ausschluss ist nach nationalem Recht nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann nichts aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen herleiten. Sie kann sich auch nicht auf das Fehlen einer Härtefallklausel berufen.

1. Hinsichtlich des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes gilt Folgendes:

a) Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein Rechtsgrundsatz, der von der Rechtsprechung entwickelt wurde. Der Gesetzgeber hat ihn dadurch anerkannt, dass er in § 1b Abs. 1 Satz 4 des Betriebsrentengesetzes Versorgungsverpflichtungen, die auf dem "Grundsatz der Gleichbehandlung" beruhen, solchen, die auf Grund einer Zusage des Arbeitgebers bestehen, ausdrücklich gleichgestellt hat.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Untersagt ist dem Arbeitgeber sowohl eine willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht gehindert, im Rahmen der Vertragsfreiheit individuell ausgehandelte Vergütungen zu zahlen. Aber auch insoweit findet der Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder bestimmte Zwecke festlegt. Soweit danach der Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung findet, bedarf es für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung eines billigenswerten Sachgrundes. Liegt ein solcher nicht vor, hat ein benachteiligter Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf die den Begünstigten gewährte Leistung (vgl. BAG 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - BAGE 98, 1). Die für Vergütungsabreden entwickelten Grundsätze gelten auch im Bereich der betrieblichen Altersversorgung (vgl. BAG 24. Januar 2006 - 3 AZR 583/04 - DB 2006, 1621, zu II 2 b dd (1) der Gründe). Diese Grundsätze sind hier anwendbar, da die Arbeitgeberin des verstorbenen Ehegatten ihre Versorgungsordnung nach einem erkennbaren Prinzip gestaltet hat. Die in der Versorgungsordnung enthaltene Altersabstandsklausel ist trotzdem nicht zu beanstanden, da sie sich auf einen billigenswerten Grund stützen kann.

Im Bereich der vom Arbeitgeber - wie hier - freiwillig gewährten betrieblichen Altersversorgung und insbesondere der Hinterbliebenenversorgung liegt ein derartiger billigenswerter Grund vor, wenn der Arbeitgeber durch die Klausel die Risiken, für die er eine Versorgung gewährt, begrenzt und besser kalkulierbar macht. Vorraussetzung für die Wirksamkeit einer derartigen Begrenzung ist, dass ein ausreichender Zusammenhang mit einleuchtenden Risikoerwägungen vorliegt (vgl. BAG 28. Juli 2005 - 3 AZR 457/04 - zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 2 a aa, bb der Gründe).

b) Die zwischen den Parteien maßgebliche Altersabstandsklausel begrenzt das Risiko für die Arbeitgeberin des Ehemannes der Klägerin anhand demografischer Kriterien. Je jünger die Hinterbliebenen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern, denen die Altersversorgung zugesagt wurde, sind, desto länger ist der Zeitraum, während dessen der Arbeitgeber durchschnittlich Hinterbliebenenversorgung zu erbringen hat. Die Begrenzung des Altersabstandes hat deshalb einen inneren Zusammenhang mit einer Begrenzung eben dieses Risikos. Altersabstandsklauseln dürfen aber nicht dazu führen, dass Altersunterschiede, wie sie zwischen Ehegatten üblich sind, zu einem Leistungsausschluss führen würden. Bei einer Altersdifferenz von 15 Jahren ist dies nicht der Fall (im Ergebnis billigend für eine Abstandsklausel von 25 Jahren auch bereits 9. November 1978 - 3 AZR 784/77 - AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 179 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 76, zu II 1 der Gründe; für Verfassungsmäßigkeit dieser Unterscheidung: BVerfG 11. September 1979 - 1 BvR 92/79 -, zu 1 der Gründe).

2. Auch das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Wirksamkeit der Altersabstandsklausel nicht entgegen.

Nach den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzesbuches sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die - wie das hier der Fall ist - eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch). Die Regeln über das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden grundsätzlich auch auf Arbeitsverträge Anwendung; dabei sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch).

Die hier zur Überprüfung stehende Altersabstandsklausel benachteiligte den verstorbenen Ehemann der Klägerin, dem als Arbeitnehmer die Versorgungszusage gegeben war, nicht unangemessen. Der Arbeitgeber hat - wie ausgeführt - ein berechtigtes Interesse daran, die von ihm durch eine Versorgungszusage gedeckten Risiken anhand von sachlich billigenswerten Gründen zu begrenzen.

3. Auf das Fehlen einer Härtefallklausel kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil es sich bei ihr nicht um einen Härtefall handelt: Ein Härtefall kommt dann in Betracht, wenn jemand über das angestrebte Regelungsziel hinausgehend erheblich nachteilig von einer beschränkenden Regelung betroffen wird, obwohl es bei ihm unter den besonderen Umständen des Einzelfalles ausnahmsweise an dem fehlt, was Grund für diese Regelung war (BAG 19. Februar 2002 - 3 AZR 99/01 - AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 10, zu III 1 der Gründe). Eine derartige Fallgestaltung liegt bei der Klägerin nicht vor. Vielmehr verwirklicht sich im Altersunterschied von 21 Jahren zwischen ihr und ihrem verstorbenen Ehemann gerade das Risiko, dessen Übernahme durch die Altersabstandsklausel in der Versorgungsordnung ausgeschlossen werden sollte.

II. Der Senat hat jedoch Zweifel, ob die nach nationalem Recht erfolgte Anwendung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auch vor dem Hintergrund des im Recht der Europäischen Gemeinschaft verankerten Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung Bestand haben kann.

Vom konkreten Anwendungsbereich dieses Grundsatzes hängt ab, ob er für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts von Bedeutung sein kann. Das wäre zum einen der Fall, wenn er unmittelbar anwendbar wäre. Von Bedeutung könnte er jedoch zum anderen wegen des Gebots der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts sein. Danach ist der nationale Richter im Rahmen seiner Zuständigkeit verpflichtet, die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten (vgl. dazu nur EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] EuGHE I 2004, 8835, Rn. 114). Dieses Gebot beinhaltet für den nationalen Richter zugleich die Verpflichtung, die Grundsätze, die es ermöglichen, das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden unter bestimmten Umständen so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, auch im Hinblick auf das EG-Recht anzuwenden (EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 -[Pfeiffer ua.] aaO, Rn. 116). Es ist im nationalen Recht anerkannt, dass der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im Lichte des aus dem Grundgesetz folgenden nationalen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes auszulegen ist (vgl. BAG 15. November 1994 - 5 AZR 682/93 - BAGE 78, 272, zu I 1 der Gründe). Soweit deshalb ein europarechtlicher Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung fände, würde sich dies jedenfalls auf die Auslegung des nationalen allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auswirken.

Allerdings ist insoweit die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 (ABl. EG Nr. L 303 S. 16, Rahmenrichtlinie), die nach Artikel 1 einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung ua. wegen des Alters bezweckt, bei der Auslegung deutschen Rechts noch nicht heranzuziehen. Die Bundesrepublik Deutschland hat nämlich durch Mitteilung der Bundesregierung vom 27. November 2003 an die Kommission von der in Artikel 18 Abs. 2 iVm. Abs. 1 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Umsetzungsfrist bis zum 2. Dezember 2006 zu verlängern (vgl. BAG 18. Mai 2004 - 9 AZR 250/03 - EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 9, zu B II 4 c bb (1) der Gründe). Eine europarechtskonforme Auslegung des deutschen Rechts im Lichte der Ziele der Richtlinie kommt vor Ablauf der Umsetzungsfrist hier nicht in Betracht. Nach Artikel 6 der Rahmenrichtlinie haben die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, Benachteiligungen unter den dort genannten Voraussetzungen nicht als Diskriminierung anzusehen. Ob und inwieweit von diesen nach dem eindeutigen Wortlaut der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist eine Frage, die zu beantworten zunächst dem Gesetzgeber obliegt. Nach dem aus Artikel 20 Abs. 3 des Grundgesetzes folgenden Grundsatz der Gewaltenteilung haben die Gerichte vorher keine Zuständigkeit, die Richtlinie für das deutsche Recht zu konkretisieren und dabei auch den Anwendungsbereich der Ausnahmen festzulegen (BAG 28. Juli 2005 - 3 AZR 457/04 - zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 2 b bb der Gründe).

Es stellt sich jedoch die Frage, inwieweit sich aus dem Primärrecht der Europäischen Gemeinschaft Folgerungen ergeben, die auch bei der Entscheidung des vorliegenden Falles für den Senat von Bedeutung sind. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat nämlich in seinem Urteil in der Rechtssache Mangold (22. November 2005 - C-144/04 - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21) festgestellt, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sich nicht aus der Rahmenrichtlinie selbst ergibt, sondern dass es als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist. Das folgt daraus, dass das grundsätzliche Verbot ua. auch dieser Form der Diskriminierung als Teil des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung seinen Ursprung in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten hat (Rn. 74 ff.).

III. Hinsichtlich der Reichweite des danach bestehenden allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts, der eine Diskriminierung wegen des Alters verbietet, stellen sich hinsichtlich des vom Senat zu entscheidenden Falles folgende Fragen:

1. Zur Vorlagefrage zu 1.: Zunächst bedarf es der Klärung, ob ein derartiger Grundsatz des Gemeinschaftsrechts in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt für die innerstaatliche Rechtsanwendung gilt.

a) Zu Buchstabe a der Vorlagefrage zu 1.: Klärungsbedürftige Zweifel bestehen, ob das Primärrecht der Gemeinschaft Rechtsgrundsätze enthält, auf Grund derer das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters unabhängig davon anzuwenden ist, ob die möglicherweise diskriminierende Behandlung einen gemeinschaftsrechtlichen Bezug aufweist.

Der Gerichtshof hat in der Rechtssache Mangold einerseits dem vorlegenden Gericht Auslegungshinweise unter Hinweis darauf erteilt, dass die dort streitbefangene Maßnahme in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fiel (22. November 2005 - C-144/04 - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21, Rn. 75). Er hat andererseits dem nationalen Gericht umfassend auferlegt, dem Einzelnen den rechtlichen Schutz zu gewähren, der aus diesem Verbot folgt (22. November 2005 - C-144/04 - aaO, Rn. 77). Von deutschen rechtswissenschaftlichen Autoren wird im Hinblick darauf teilweise die Ansicht vertreten, auf Grund des Primärrechts gelte der Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung in den Mitgliedstaaten ganz allgemein, unabhängig davon, ob eine Umsetzung der Rahmenrichtlinie bereits erfolgt sei oder nicht (Bauer/Arnold NJW 2006, 6, 10; ähnlich Thüsing ZIP 2005, 2149).

Der Senat hat jedoch Bedenken, ob dieser Ansicht zu folgen ist. Es entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass Grundrechte - und dazu gehört auch der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung, aus dem das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters folgt - auf Grund des Primärrechts der Gemeinschaft für die Mitgliedstaaten nur von Bedeutung sind, wenn der maßgebliche Sachverhalt in den Bereich des Gemeinschaftsrechts fällt und Bezug zu einer der von den Bestimmungen der Verträge in Betracht gezogenen Situationen aufweist. Nur dann erteilt der Gerichtshof den nationalen Gerichten Anwendungshinweise (6. Oktober 2005 - C-328/04 - [Vajnai] Rn. 12, 13). Die Mitgliedstaaten sind also an die Grundrechte gebunden, soweit sie Gemeinschaftsrecht umsetzen (EuGH 12. Dezember 2002 - C-442/00 - [Caballero] EuGHE I 2002, 11915). Dem Senat erschien eine Erweiterung des Grundrechtsschutzes kraft Primärrechts der Gemeinschaft auf Fälle wie den vorliegenden problematisch.

Dagegen spricht schon das in Artikel 5 Abs. 1 EG enthaltene Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, wonach die Gemeinschaft innerhalb der Grenzen der im EG-Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele tätig wird. Das entspricht im Übrigen auch der Rechtsüberzeugung in den Mitgliedstaaten. Denn nach Artikel 51 Absatz 1 der Charta der Grundrechte, die bislang noch keine Rechtsverbindlichkeit erlangt hat, von den Regierungen der Mitgliedstaaten aber bereits angenommen wurde, gilt diese Charta "für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union". Zu berücksichtigen ist weiter, dass nach Artikel 6 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union die Grundrechte als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts nicht nur auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten gestützt werden, sondern auch auf die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten. Diese Konvention sieht aber mit der Regelung über den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ein eigenständiges Verfahren zum Schutz der Grundrechte vor (Artikel 19 ff.). Damit wäre es schwerlich vereinbar, in den Bereichen, in denen die Mitgliedstaaten nicht durch Gemeinschaftsrecht gebunden sind, einen weiteren Grundrechtsschutz durch das Primärrecht der Gemeinschaft anzunehmen.

Die durch die genannten Autoren aufgeworfenen Fragen sind nach Auffassung des Senats nicht so eindeutig zu beantworten, dass von einem acte claire im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs gesprochen werden kann (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [SRL C.I.L.F.I.T] EuGHE 1982, 3415).

b) Zu Buchstabe b der Vorlagefrage zu 1.: Soweit danach das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters kraft Primärrechts in den Mitgliedstaaten nur dann gelten sollte, wenn ein europarechtlicher Bezug vorliegt, stellt sich die Frage, ob ein solcher gegeben ist.

Richtlinien, die das Recht der betrieblichen Altersversorgung, um das es hier geht, umfassend regeln, hat die Europäische Gemeinschaft nicht erlassen. Fraglich ist jedoch, ob das in der Kompetenzregelung des Artikel 13 EG genannte Ziel der Bekämpfung einer Diskriminierung ua. wegen des Alters eine im Vertrag vorgesehene Situation im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellt. Diese Situation könnte damit den notwendigen gemeinschaftsrechtlichen Bezug für eine unmittelbare Anwendung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung und damit auch des darin enthaltenen Diskriminierungsverbots wegen Alters herstellen. Ebenso stellt sich die Frage, ob die zur Umsetzung dieses Grundsatzes erlassene Rahmenrichtlinie, obwohl ihre Umsetzungsfrist hinsichtlich des Merkmals Alter für die Bundesrepublik Deutschland noch nicht abgelaufen ist, einen derartigen Bezug herstellt.

Dagegen sprechen nach Auffassung des Senats rechtssystematische Gründe. Auf diese Weise würden Regelungen eine Wirkung entfalten, die über ihren Wortlaut, ihren Zweck und ihre Systematik hinausgingen. Die bloße Erwähnung des Zieles, Diskriminierung zu bekämpfen, würde unabhängig vom Inhalt der entsprechenden Regelung im Einzelnen und der darin enthaltenen zeitlichen und sachlichen Begrenzungen sofort eine umfassende Geltung des Verbots auslösen. Außer Acht gelassen wäre, dass Artikel 13 EG lediglich eine Kompetenznorm ist und die Rahmenrichtlinie in Artikel 18 Regeln über die Umsetzungsfrist enthält und diese Frist noch nicht abgelaufen ist.

2. Zur Vorlagefrage zu 2.: Soweit ein unmittelbar in den Mitgliedstaaten kraft EG- Primärrecht anzuwendendes Verbot der Diskriminierung wegen des Alters besteht, stellt sich die Frage seiner Wirkung zwischen Privaten.

Der Gerichtshof hat in der Rechtssache Mangold (22. November 2005 - C-144/04 - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21) dem nationalen Gericht aufgegeben, die volle Wirksamkeit des allgemeinen Verbots der Diskriminierung wegen des Alters zu gewährleisten und jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen (Rn. 77 und 78). Es handelte sich - ebenso wie im hiesigen Verfahren - um ein Verfahren zwischen Privaten. Der Gerichtshof hat deshalb dem Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters im Ergebnis Wirkung zwischen Privaten beigemessen. Allerdings ging es um einen Fall, in dem der Gesetzgeber eine dem Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters widersprechende, als Ausnahme formulierte Regelung erlassen hatte. Es stellt sich die Frage, ob dieser primärrechtliche Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung zwischen Privaten auch dann wirkt, wenn - wie hier - eine solche Situation nicht vorliegt.

Es geht also letztlich um die Grundsatzfrage, ob die Grundrechte als Teil des Primärrechts der Gemeinschaft auch zwischen Privaten - hier privaten Arbeitgebern einerseits und ihren Arbeitnehmern oder Betriebsrentnern und deren Hinterbliebenen andererseits - Anwendung finden.

Zur Verfassungstradition der Bundesrepublik Deutschland in dieser Frage weist der Senat darauf hin, dass eine unmittelbare Anwendung der Grundrechte zwischen Privaten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abgelehnt wird. Sie sind jedoch auch im Verhältnis zwischen Privaten bei der Anwendung des allgemeinen Rechts, insbesondere seiner Generalklauseln wie Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch), Sittenwidrigkeit (§§ 138, 826 Bürgerliches Gesetzbuch) zu berücksichtigen (grundlegend: BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - BVerfGE 7, 198, 204 ff. - "Lüth-Urteil"). Dass auch der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im Lichte der Gleichbehandlungsgebote des Grundgesetzes anzuwenden ist, wurde bereits ausgeführt.

3. Zur Vorlagefrage zu 3.: Falls es ein auch im Bereich der privaten betrieblichen Altersversorgung zu beachtendes primärrechtliches Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gibt, würden sich einige weitere gemeinschaftsrechtliche Fragen stellen.

a) Zu Buchstabe a der Vorlagefrage zu 3.: Zunächst erscheint die Frage klärungsbedürftig, ob eine Regelung wie die vom Senat zu beurteilende überhaupt unter ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters fällt.

Nach der vom Senat zu beurteilenden Regelung wird eine Hinterbliebenenversorgung einem hinterbliebenen Ehegatten nicht gewährt, wenn er mehr als 15 Jahre jünger als der verstorbene ehemalige Arbeitnehmer ist. Diese Regelung enthält selber keine feste Altersgrenze. Die Hinterbliebenenversorgung wird nicht etwa versagt, weil der Arbeitnehmer oder der Hinterbliebene zu irgendeinem Zeitpunkt eine bestimmte Altersgrenze über- oder unterschritten hätte. Sie hat jedoch Bezug auf das Alter der Betroffenen und könnte deshalb unmittelbar oder mittelbar unter das Diskriminierungsverbot fallen.

Der Gerichtshof hat bei der Anwendung des ebenfalls dem Primärrecht angehörenden Verbots der Diskriminierung wegen des Geschlechts - Artikel 141 EG, ex Artikel 119 EG - es auch dann als eine verbotene Diskriminierung angesehen, wenn von einer Regelung prozentual erheblich mehr Angehörige eines Geschlechts als des anderen betroffen waren und die unterschiedliche Behandlung der beiden Arbeitnehmerkategorien nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt war, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben (vgl. nur 13. Juli 1989 - 171/88 - [Rinner-Kühn] EuGHE 1989, 2743, Rn. 10 ff.). Die Bestimmung verbietet damit nicht nur die unmittelbare, sondern auch die mittelbare Diskriminierung. Es spricht einiges dafür, diese Grundsätze auch auf ein dem Primärrecht angehörendes Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anzuwenden. Wäre dies zu bejahen, käme eine mittelbare Benachteiligung und damit eine Anwendung des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters in Betracht:

Nach Ansicht des Senats ist dabei nicht auf den Hinterbliebenen, sondern auf den Arbeitnehmer abzustellen. Nur er ist Vertragspartner; ihm wird die Versorgungszusage erteilt. Der Hinterbliebene ist, wenn der Leistungsfall eintritt, nur mittelbar nach den Regeln über Verträge zugunsten Dritter aus der Vereinbarung berechtigt. Eine Gegenleistung hat er nicht erbracht. Solche Verträge zugunsten Dritter sind nach deutschem Recht möglich (§ 328 Bürgerliches Gesetzbuch).

Kein Altersbezug besteht für den Arbeitnehmer allerdings, wenn man für die Prüfung der Diskriminierung wegen des Alters auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zusage abstellt. Es ist nicht ersichtlich, dass Arbeitnehmer, hinsichtlich deren Hinterbliebenen die Altersabstandsklausel später greift oder greifen könnte, mit einem anderen Lebensalter die Tätigkeit aufnehmen, auf Grund derer die Versorgungszusage erteilt wird, als andere Arbeitnehmer.

Anders stellt es sich indes dar, wenn man auf den Zeitpunkt der Eheschließung abstellt. Dafür spricht, dass die Eheschließung Grundlage dafür ist, dass eine Hinterbliebenenversorgung in Betracht kommt und damit für den Arbeitgeber das Risiko der Absicherung eines Hinterbliebenen eintritt. Nur für den Fall einer Eheschließung eröffnet sich der Regelungsbereich der hier zur Beurteilung stehenden Ausschlussklausel. Sie betrifft - bezogen auf diesen Zeitpunkt - nur ältere Arbeitnehmer. Ausgehend vom normalen Alter der Ehemündigkeit, das achtzehn Jahre beträgt (§ 1303 Abs. 1 iVm. § 2 Bürgerliches Gesetzbuch), ist ein Arbeitnehmer, der zum Zeitpunkt der Eheschließung die Voraussetzungen der Klausel erfüllt, mindestens 33 Jahre alt. Mit steigendem Alter dürfte sich der Lebenserfahrung nach die Möglichkeit, von der Ausschlussklausel betroffen zu sein, erhöhen.

b) Zu Buchstabe b der Vorlagefrage zu 3.: Damit stellt sich die Frage der nach dem Gemeinschaftsrecht möglichen Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung.

Soweit eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters angenommen wird, spricht einiges dafür, eine solche aus sachlichen Gründen zuzulassen, da die Anknüpfung an das Alter im Arbeitsleben aus sachlichen Gründen sinnvoll sein kann.

Das gilt auch im Recht der betrieblichen Altersversorgung. In Betracht kommt hier zudem jedenfalls eine mittelbare Betroffenheit von Arbeitnehmern eines bestimmten Alters, also eine mittelbare Diskriminierung. Das spricht dafür, insoweit - ähnlich wie im Recht der Diskriminierung wegen des Geschlechts nach der ebenfalls primärrechtlichen Vorschrift des Artikel 141 EG, ex Artikel 119 EG - weitere Rechtfertigungsgründe zuzulassen. Auch der EG-Richtliniengeber geht bei der unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters von der Möglichkeit einer Rechtfertigung aus, wie Artikel 6 der Rahmenrichtlinie zeigt.

Soweit der Gerichtshof hinsichtlich des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters Rechtfertigungsgründe erwogen hat, verlangt er einerseits, dass ein legitimes Ziel vorliegt und andererseits die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind (22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21, Rn. 58). Der Senat ist der Ansicht, dass diese Voraussetzungen aus den unter B I 1 a genannten Gründen erfüllt sind. Betriebliche Altersversorgung ist ihrer Natur nach die Übernahme von Risiken durch den Arbeitgeber. Es ist deshalb ein legitimes Ziel des Arbeitgebers, die von ihm übernommenen Risiken zu begrenzen und vor allem kalkulierbar zu machen. Das kann auch durch Einschränkung der Kreise der Anspruchsberechtigten geschehen. Soweit dabei - wie hier - ein innerer Zusammenhang mit demografischen Kriterien besteht, ist die Wahl dieser Begrenzung nach Auffassung des Senats auch nach dem Gemeinschaftsrecht angemessen und erforderlich.

c) Zu Buchstabe c der Vorlagefrage zu 3.: Soweit doch ein für das vorliegende Verfahren erhebliches Diskriminierungsverbot wegen des Alters eingreift, stellt sich die Frage der Rückwirkung.

Eine mögliche Rückwirkung eines eventuell anwendbaren Verbots der Diskriminierung wegen des Alters ist in zweierlei Hinsicht problematisch und deshalb durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu klären: Zum einen hinsichtlich der Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung, nach denen die Leistung des Arbeitgebers erst erbracht wird, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers beendet ist und zum anderen im Hinblick auf Vertrauensschutzgesichtspunkte.

aa) Geht es - wie hier - um betriebliche Altersversorgung, handelt es sich um Leistungen, die auf Grund des Arbeitsvertrags erbracht werden. Das ist gemeinschaftsrechtlich hinsichtlich des Diskriminierungsverbots nach Art. 141 EG, ex Art. 119 EG anerkannt (vgl. nur EuGH 13. Mai 1986 - 170/84 - [Bilka] EuGHE 1986, 1607). Betriebliche Altersversorgung stellt deshalb Gegenleistung für erbrachte Tätigkeit dar. Der Arbeitnehmer erwirbt für seine Arbeitsleistung Anwartschaften, die sich schließlich in den Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, auch an Hinterbliebene, auswirken.

Es stellt sich deshalb die Frage, ab wann das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters Teil des Primärrechts der Gemeinschaft ist und ob Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, die für frühere Zeiträume der Arbeit erbracht werden, unter dieses Verbot fallen.

bb) Außerdem stellt sich die Frage des Vertrauensschutzes. Die Annahme, schon das Primärrecht enthalte einen in den Einzelstaaten und auch zwischen Privaten verbindlichen allgemeinen Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters, legt es im Hinblick auf die noch nicht abgelaufene Umsetzungsfrist für die Rahmenrichtlinie nahe, Vertrauensschutz zu gewähren. Hinzu kommt, dass es hier um Systeme der betrieblichen Altersversorgung geht, hinsichtlich derer die Risikokalkulation langfristig getroffen wurde.

Die Frage, ob bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts Vertrauensschutz zu gewähren ist, ist Sache des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH 24. September 1998 - C-35/97 - [Kommission/Frankreich] EuGHE I 1998, 5325, Rn. 49). Daher ergibt sich auch insoweit Klärungsbedarf. Der Gerichtshof hat gerade in Fragen der betrieblichen Altersversorgung bereits in der Vergangenheit Vertrauensschutz gewährt (17. Mai 1990 - 262/88 - [Barber] AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 20; 14. Dezember 1993 - C-110/91 - [Moroni] EuGHE I 1993, 6591; 8. April 1976 - 43/75 -[Defrenne I] EuGHE 1976, 455, 480).