Gründe

A.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in ZIP 2006, 433 veröffentlicht ist, hat gemeint, der Kläger könne die Rückgewähr der bis zur Insolvenzeröffnung eingegangenen und von der Beklagten verrechneten Mieten nicht verlangen. Es fehle an einer Gläubigerbenachteiligung. Zwar ergebe sich dies weder aus der Vorausabtretung der Mietzinsansprüche noch aus der "Hypothekenhaftung". Jedoch habe die Beklagte mit den Erben den Einzug der Mieten und die anschließende Verrechnung vereinbart; ohne diese Abrede hätte die Beklagte rechtzeitig die Anordnung der Zwangsverwaltung des Grundstücks erwirkt. Auf die seit Dezember 2001 eingegangenen, um die objektbezogenen Ausgaben bereinigten Mieten habe der Kläger einen Anspruch entweder aus dem Girovertrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung.

B.

Das Berufungsurteil hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

I.

Revision des Klägers

Der Kläger hat keinen Anspruch aus Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 ff, 143 InsO auf Rückgewähr der Mieten für die Monate Mai bis November 2001.

Die Anfechtung scheitert daran, dass die Insolvenzgläubiger infolge der Einziehung und Verrechnung der bis einschließlich November 2001 eingegangenen Mieten nicht benachteiligt worden sind. Jede erfolgreiche Anfechtung setzt voraus, dass ihr Gegenstand ohne die Rechtshandlung gerade zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners - hier des Nachlasses - gehört, also dem Zugriff der Insolvenzgläubiger offen gestanden hätte (BGHZ 72, 39, 42 f; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1510). Ist ein Absonderungsrecht nicht anfechtbar entstanden, kann die anschließende Befriedigung durch Zahlung nicht angefochten werden, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligt (BGHZ 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, ZIP 1991, 1014, 1017; v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898).

1. Die Beklagte ist Inhaberin einer Grundschuld an dem zum Nachlass gehörenden vermieteten Grundstück. Gemäß § 1123 Abs. 1, § 1192 BGB erstreckt sich das Grundpfandrecht auf die Mietforderungen. Verfügungen des Schuldners über mithaftende Forderungen aus seinem Grundstück zugunsten von Grundpfandgläubigern benachteiligen die Insolvenzgläubiger grundsätzlich nicht. Denn eine solche Maßnahme bewirkt lediglich, dass die gesetzliche Haftung und Rangfolge aufrechterhalten wird. Daher bewirkt die mit Beginn des jeweiligen Monats wirksam werdende Vorausabtretung (§ 140 Abs. 1 InsO; vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514) für die Monate Mai bis November 2001 (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 InsO) keine Gläubigerbenachteiligung. Dann kann auch die Einziehung der Mietzinsen und die Verrechnung des um die Betriebskosten bereinigten Betrages mit der Darlehensforderung der Beklagten eine solche Benachteiligung nicht herbeiführen (vgl. KG KGBl. 1914, 11 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 158; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 121; Bräuer ZInsO 2006, 742, 749 f; s. auch RG GruchBeitr. 1907, 1107, 1110; JW 1918, 176 zum Nießbrauch; a.A. KG KGBl. 1914, 12; Hawelka ZfIR 2006, 258 f). Anders verhält es sich nur, wenn und soweit die Einkünfte aus dem Grundstück die dinglich gesicherten Forderungen übersteigen (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO); dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, Voraussetzung für das Entstehen eines solchen Absonderungsrechts sei die Beschlagnahme des Grundstücks aufgrund des dinglichen Anspruchs, trifft nicht zu (so bereits RG LZ 1914, 1378, 1379).

Die Grundschuldhaftung begründet ein gegenwärtiges Pfandrecht an den Mietzinsforderungen (Staudinger/Wolfsteiner, BGB Neubearb. 2002 § 1123 Rn. 11). Dies folgt aus § 1123 Abs. 1 BGB und § 49 InsO. Nach der letzteren Vorschrift sind Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus Gegenständen "zusteht", die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Damit übereinstimmend sieht § 1124 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, dass die Haftung der Forderung unter den dort bezeichneten Voraussetzungen erlischt. Die Beschlagnahme, die das Absonderungsrecht eines persönlichen Gläubigers erst entstehen lässt (§ 80 Abs. 2 Satz 2 InsO), leitet beim dinglichen Gläubiger lediglich die Befriedigung aus dem belasteten Recht ein (BGHZ 163, 201, 208); sein Absonderungsrecht entsteht jedoch zuvor nach Maßgabe der jeweiligen materiell-rechtlichen Bestimmungen (vgl. Bräuer aaO). Der persönliche Gläubiger hat folglich keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung, wenn der dingliche Gläubiger vor einer Pfändung durch den persönlichen Gläubiger sich zum Schutz seines dinglichen Rechts eine im Erfolg der Zwangsverwaltung gleichkommende Sicherungszession hat geben lassen (vgl. RG aaO).

Der Senat hat damit übereinstimmend ein Absonderungsrecht des Grundpfandgläubigers an den mithaftenden Miet- und Pachtzinsforderungen bereits in seinem Beschluss vom 13. Juli 2006 (IX ZB 301/04, WM 2006, 1685, 1686 f) angenommen. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus dem Senatsurteil vom 8. Dezember 1988 (IX ZR 12/88, NJW-RR 1989, 200). Der dort verwandte Begriff der "potentielle(n) Haftung" bezeichnete lediglich den Umstand, dass die von der Grundschuldhaftung umfassten Mietzinsforderungen vor der Beschlagnahme enthaftet worden waren.

2. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Jahre 1995 die Grundschuld am Nachlassgrundstück in anfechtbarer Weise erlangt hat, bestehen nicht.

II.

Anschlussrevision der Beklagten

Die zulässige, insbesondere statthafte (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Februar 2005 - II ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651; Hk/Kayser, ZPO § 554 Rn. 4, 5 m.w.N.) Anschlussrevision der Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Herausgabe der ab Dezember 2001 eingegangenen Mieten abzüglich der objektbezogenen Ausgaben.

Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit Ablauf des Monats November 2001 gemäß § 91 Abs. 1, § 110 InsO weder aufgrund der Vorausabtretung noch aufgrund der Abrede mit den Erben Rechte an den Mietzinsforderungen erlangen konnte (so auch Hawelka aaO S. 259). Zu keinem anderen Ergebnis führt die Behauptung der Beklagten, sie habe ihr Recht zur abgesonderten Befriedigung aus den Mieterträgen im Einverständnis mit dem Kläger ausgeübt:

Der Senat hat in seinem Beschluss vom 13. Juli 2006 (aaO S. 1686) ausgeführt, dass "nur die Zwangsverwaltung den Insolvenzbeschlag hypothekarisch mithaftender Mieten und Pachten zugunsten absonderungsberechtigter Grundpfandgläubiger überwindet." Damit ist jedoch nichts darüber gesagt, ob und unter welchen Voraussetzungen der Insolvenzverwalter mit Absonderungsberechtigten gesonderte Vereinbarungen schließen kann. In der Rechtsprechung wurde wiederholt eine Verwertungsvereinbarung der von der Beklagten behaupteten Art anerkannt (RGZ 35, 118, 120 ff; OLG München WM 1993, 434, 435 f). Hierauf bedarf es jedoch keines Eingehens. Denn das Berufungsgericht hat eine Vereinbarung der Parteien über die Durchführung einer abgesonderten Befriedigung der Beklagten aus den Mieterträgen rückwirkend ab Dezember 2001 ausgeschlossen. Seine Würdigung, das Schreiben des Klägers vom 25. Februar 2002 enthalte kein dahin gehendes Angebot, hält sich im Rahmen des dem Tatrichter zukommenden Bewertungsspielraums. Mit ihren Angriffen auf die Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts versucht die Revision lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen; damit kann sie im Revisionsverfahren keinen Erfolg haben.