Gründe

Die Revision der Klägerin ist begründet, die der Beklagten unbegründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die verfassungs- und europarechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 Anlage 2 des ERTV ergebe, dass unter dem "gezahlten regelmäßigen Monatsentgelt" der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu verstehen sei. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien könne für die Berechnung des ergebnisbezogenen Entgelts ein Lohnersatzanspruch zu Grunde gelegt werden. Dies ergebe sich aus den Regelungen für den Fall der Arbeitsunfähigkeit. Deshalb sei die fehlende Arbeitsleistung der Klägerin unerheblich. Dies führe dazu, dass der Klägerin ein Betrag iHv. 401,74 Euro als ergebnisbezogenes Entgelt zustehe. Dagegen sei nicht das Monatsentgelt zu Grunde zu legen, das die Klägerin bezogen hätte, wenn sie sich nicht in Mutterschutz befunden hätte. Die für den Fall der Arbeitsunfähigkeit getroffene Regelung könne nicht auf Zeiten des Mutterschutzes entsprechend angewandt werden. Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke liege nicht vor, da die Tarifvertragsparteien eine ausdrückliche Regelung nur für einen Ausnahmefall getroffen hätten. Dies verstoße nicht gegen Art. 3 GG, da sich die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld vom Zweck her unterschieden. Auch ein Verstoß gegen das Lohn- und Gleichheitsgebot nach Art. 141 EG (ex Art. 119 EGV) bestehe nicht. Es sei bereits nicht feststellbar, dass durch die tarifliche Regelung mehr Frauen benachteiligt würden als Männer. Auch Männer müssten eine Reduzierung des ergebnisbezogenen Entgelts hinnehmen, wenn sie sich zB im unbezahlten Sonderurlaub befänden. Zudem sei die tarifliche Regelung durch objektive Faktoren gerechtfertigt. Es handle sich um die Vergütung des Leistungsbeitrags des Arbeitnehmers und eine Beteiligung am Unternehmenserfolg. Deshalb sei nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien maßgeblich auf das tatsächlich gezahlte Monatsentgelt und damit indirekt auf die erbrachte Arbeitsleistung abgestellt hätten.

II. Dem folgt der Senat nur teilweise. Die Klägerin hat Anspruch auf das ungekürzte ergebnisbezogene Entgelt. Den der Klägerin aus § 1 Abs. 2 Satz 1 Anlage 2 des ERTV auf Grund beiderseitiger Tarifgebundenheit zustehenden Anspruch auf ein ergebnisbezogenes Entgelt im Jahre 2002 hat die Beklagte nicht vollständig erfüllt. Sie hat zu Unrecht die Mutterschutzfristen anspruchsmindernd berücksichtigt.

1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf das ergebnisbezogene Entgelt zu, das sie erzielt hätte, wenn ihr während der Mutterschutzfristen ihr regelmäßiges Monatsentgelt weitergezahlt worden wäre. Die von der Beklagten vertretene Auslegung der tariflichen Bestimmungen zur Bemessung des ergebnisbezogenen Entgelts ohne Berücksichtigung der Mutterschutzfristen führt zu einer Vergütungsregelung, die nach § 612 Abs. 3 Satz 2 BGB unzulässig ist. Danach wird die Vereinbarung einer geringeren Vergütung nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers besondere Schutzvorschriften gelten. Der Klägerin steht deshalb ein Anspruch auf ein ungekürztes ergebnisbezogenes Entgelt zu.

2. Die Vorschrift des § 612 Abs. 3 BGB setzt die Vorgaben der Entgeltgleichbehandlungsrichtlinie 75/117/EWG vom 10. Februar 1975 um (ABl. EG Nr. L 45 vom 19. Februar 1975 S. 19). Mit der Einführung des Gesetzes am 13. August 1980 wurde gleichzeitig die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesetzlich normiert, wonach zu Gunsten der Frauen geltende Schutzvorschriften nicht zu der Vereinbarung einer geringeren Vergütung berechtigten, da der Lohn nur nach der zu leistenden Arbeit ohne Rücksicht darauf zu bestimmen ist, ob sie von einem Mann oder einer Frau geleistet wird und eine generelle Schlechterstellung der Frauen unzulässig ist (Begründung zum Gesetzentwurf des arbeitsrechtlichen EG-Anpassungsgesetzes BT-Drucks. 8/3317 S. 10). Nach der Normierung des § 612 Abs. 3 BGB verbleibt kein Raum mehr für einen Rückgriff auf Art. 3 GG und Art. 6 Abs. 4 GG oder den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (BAG 23. August 1995 - 5 AZR 942/93 -BAGE 80, 343; HWK/Thüsing 2. Aufl. § 612 BGB Rn. 48). § 612 Abs. 3 BGB transformiert die normative Grundaussage der Grundrechtsartikel in das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Privatrechtssubjekte. Die Vorschrift ist im Lichte der Grundrechtsnormen sowie der gemeinschaftsrechtlichen Normen auszulegen. Ob daneben Art. 141 EG noch einen eigenen Anwendungsbereich hat, kann dahinstehen (vgl. BAG 23. September 1992 - 4 AZR 30/92 - BAGE 71, 195 mwN). § 612 Abs. 3 BGB bildet eine selbstständige Anspruchsgrundlage für die vorenthaltene Leistung (BAG 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - BAGE 102, 260; Palandt/Weidenkaff BGB 65. Aufl. § 612 Rn. 15).

3. Bei dem ergebnisbezogenen Entgelt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 der Anlage 2 zum ERTV handelt es sich um eine Vergütung iSd. § 612 Abs. 3 BGB. Hierzu gehören alle Leistungen, die der Arbeitgeber in Bezug auf die Arbeitsleistung unmittelbar oder mittelbar gewährt.

4. Die Klägerin erhält wegen der Mutterschutzfristen eine geringere Vergütung als die männlichen Arbeitnehmer. Nach Auffassung der Beklagten führen die Zeiten der Beschäftigungsverbote während der Mutterschutzfristen zu einer Kürzung der tariflich vorgesehenen Leistung, da das ergebnisbezogene Entgelt sich nur nach dem regelmäßig "gezahlten" Monatsentgelt richte und dieses in den Mutterschutzfristen nicht anfalle. Bei dieser Auslegung berücksichtigt die tarifliche Regelung nur das in der Zielvereinbarungsperiode tatsächlich erzielte Entgelt bei der Bemessungsgrundlage (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Anlage 2 des ERTV). Diese ist nicht leistungsorientiert ausgerichtet, weil sie nur auf die gezahlte Vergütung abstellt, ohne den konkreten Einsatz des Arbeitnehmers zu würdigen. Mutterschutzzeiten wirken sich danach auf die Bemessungsgrundlage aus, weil diese bezogen auf die Zielvereinbarungsperiode sinkt. Damit wird eine Arbeitnehmerin, die wegen der Mutterschutzfristen nicht arbeitet und deshalb kein Arbeitsentgelt erzielt, im Verhältnis zu Arbeitnehmern, die aus anderen Gründen unverschuldete Fehlzeiten aufweisen, in denen der Arbeitgeber aber das regelmäßige Monatsentgelt fortzahlen muss, benachteiligt. Sowohl bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie beim Urlaubsentgelt findet keine Kürzung statt. Dass der Zielerreichungsgrad auch durch andere Fehlzeiten negativ beeinflusst werden kann, ist nicht zur Grundlage der Berechnung gemacht worden.

5. Die tarifliche Regelung, die nach Auffassung der Beklagten zu einer Minderung des ergebnisbezogenen Entgelts wegen der Mutterschutzfristen führt, ist nach § 612 Abs. 3 Satz 2 BGB unzulässig. Bei den Mutterschutzfristen handelt es sich um besondere Schutzvorschriften iSd. § 612 Abs. 3 Satz 2 BGB, da sie spezifisch an die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmerinnen vor und nach der Entbindung anknüpfen. Sie gelten damit wegen des Geschlechts und vermögen deshalb die Vereinbarung einer geringeren Vergütung nicht zu rechtfertigen.

6. Die geringere Vergütung beruht auch auf einer Vereinbarung iSd. § 612 Abs. 3 Satz 2 BGB. Hierzu zählen nicht nur Individualvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern auch arbeitsvertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und Leistungen auf Grund betriebliccher Übung. Ebenso sind in da Gleichbehandlungsgebot auch Tarifverträge sowie Betriebs- und Dienstvereinbarungen einbezogen. Dies ergibt eine europarechtskonforme Auslegung der Vorschrift. Nach Art. 4 Richtlinie 75/117/EWG ist umfassend sicherzustellen, dass mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts unvereinbare Bestimmungen in Tarifverträgen, Lohn- und Gehaltstabellen oder Vereinbarungen oder Einzelverträgen nichtig sind oder für nichtig erklärt werden können (BAG 23. September 1992 - 4 AZR 30/92 - BAGE 71, 195).

7. Ist die Kürzung des ergebnisbezogenen Entgelts im Hinblick auf die Mutterschutzfristen nach § 612 Abs. 3 Satz 2 BGB unzulässig, so ist als Bemessungsgrundlage das regelmäßige Monatsentgelt anzusehen, das die Klägerin erzielt hätte, wenn sie während der Mutterschutzfristen gearbeitet hätte. Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (24. Februar 1999 - 10 AZR 258/98 -AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 213 = EZA TVG § 4 Verkehrsgewerbe Nr. 4; 20. August 2002 - 9 AZR 353/01 - BAGE 102, 218; vgl. auch ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 65; Zmarzlik/Zipperer/Viethen Mutterschutzgesetz Mutterschaftsleistungen Bundeserziehungsgeldgesetz 8. Aufl. vor § 3 MuSchG Rn. 10). Auf die vom Bundesverfassungsgericht (18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - BVerfGE 109, 64) festgestellte Verfassungswidrigkeit des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG kommt es deshalb nicht an.