Gründe

I

Die Klägerin wendet sich gegen die teilweise Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) für den Zeitraum 1. Januar 1999 bis 31. Mai 2000 sowie eine Erstattungsforderung in Höhe von insgesamt 6.604,20 DM.

Die verheiratete Klägerin erzielte zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von ca 3.900,00 DM. Ab 1. Oktober 1998 bezog sie Alg in Höhe von 326,06 DM wöchentlich. Dem lag ein Bemessungsentgelt von 920,00 DM wöchentlich, die Leistungsgruppe A entsprechend der zu Beginn des Jahres 1998 eingetragenen Lohnsteuerklasse IV und der allgemeine Leistungssatz zu Grunde. Das Alg wurde ab 1. Januar 1999 auf 328,51 DM (Bescheid vom 15. Januar 1999), ab 1. September 1999 auf 331,24 DM (Bescheid vom 27. September 1999) und ab 1. Januar 2000 auf 339,50 DM (Bescheid vom 14. Januar 2000) wöchentlich erhöht. Nach Erschöpfung des Anspruchs auf Alg erhielt die Klägerin ab 30. Juli 2000 Arbeitslosenhilfe (Alhi).

Mit Wirkung ab 1. Januar 1999 wählten die Eheleute die Steuerklasse III (Ehemann) bzw V (Klägerin). Der Ehemann bezog im Januar 1999 ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 4.765,00 DM. Ab 2. Februar 1999 bezog er Alg in Höhe von 408,40 DM nach einem Bemessungsentgelt von 930,00 DM, der Leistungsgruppe C (Lohnsteuerklasse III) und dem allgemeinen Leistungssatz.

Nachdem sie anlässlich der Alhi-Antragstellung vom Lohnsteuerklassenwechsel der Eheleute erfahren hatte, hob die Beklagte nach Anhörung der Klägerin die Bewilligung von Alg für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Mai 2000 gemäß § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Sozialgesetzbuch - Zehntes Buch - (SGB X) iVm § 60 Sozialgesetzbuch - Erstes Buch - (SGB I) teilweise auf, weil die Klägerin die Änderung der Lohnsteuerklasse von IV auf V nicht rechtzeitig mitgeteilt habe. Die Beklagte verlangte die Erstattung des überzahlten Betrages in Höhe von 6.604,20 DM (Bescheid vom 1. Dezember 2000; Widerspruchsbescheid vom 15. Mai 2001).

Das Sozialgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 21. Februar 2002 abgewiesen. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin durch Urteil vom 29. April 2003 zurückgewiesen. Das LSG hat zur Begründung ausgeführt, der Wechsel von der Steuerklasse IV zur Steuerklasse V sei eine nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X wesentliche und für die Klägerin nachteilige Änderung der Verhältnisse. Da die bei der Klägerin neu eingetragene Lohnsteuerklasse V einer Leistungsgruppe mit niedrigeren Leistungssätzen entsprochen habe, ergebe sich die leistungsrechtliche Relevanz des Lohnsteuerklassenwechsels aus § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III, wonach die neu eingetragene Lohnsteuerklasse dann berücksichtigt werde, wenn sich danach ein geringeres Alg als nach der vorher eingetragenen Lohnsteuerklasse ergebe. Den verfassungsrechtlichen Bedenken des 11. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) im Urteil vom 29. August 2002 - B 11 AL 87/01 R - werde nicht gefolgt. Der Lohnsteuerklassenwechsel der Eheleute sei freiwillig. Auch der Umstand, dass der Arbeitslose durch die leistungsrechtliche Obliegenheit, die eingetragene Steuerklasse beizubehalten, davon abgehalten werde, die nach Eintritt der Arbeitslosigkeit steuerrechtlich sinnvolle Steuerklassenwahl zu treffen, sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Klägerin habe ihre Pflicht zur Mitteilung des Lohnsteuerklassenwechsels grob fahrlässig verletzt. Es sei auch für Fälle der vorliegenden Art am subjektiven Fahrlässigkeitsbegriff festzuhalten. Der Schuldvorwurf der groben Fahrlässigkeit beziehe sich ausschließlich auf das Unterlassen der Mitteilung der wesentlichen Änderung. Ob eine mitzuteilende Änderung leistungsrechtlich relevant sei, habe nicht der Arbeitslose, sondern das Arbeitsamt zu beurteilen. Auch der Gesichtspunkt einer fehlenden Beratung sei nicht geeignet, einen generellen Maßstab zur Beurteilung der groben Fahrlässigkeit der Mitteilungspflichtverletzung zu begründen. In dem ausgehändigten Merkblatt sei die Verpflichtung zur Mitteilung eines Steuerklassenwechsels ausdrücklich aufgeführt. Für die Klägerin habe es mehr als nahe gelegen, die eindeutigen Hinweise zur Kenntnis zu nehmen und nach ihnen zu handeln. Etwas anderes gelte auch nicht im Hinblick darauf, dass sie nach ihren eigenen Angaben Schwierigkeiten mit der deutschen Sprache habe. Soweit sie die Informationen der Beklagten aus Gründen fehlender Sprachkenntnis nicht zur Kenntnis genommen habe, sei es leichtfertig gewesen, sich hierüber nicht mit fremder Hilfe zu informieren. Die Erstattungsforderung sei auch der Höhe nach rechtmäßig. Ein Herstellungsanspruch bestehe nicht, weil hierüber die Mitteilung des Lohnsteuerklassenwechsels nicht fingiert werden könne.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des Art 14 Grundgesetz (GG). Die Vorschrift des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III sei verfassungswidrig. Es sei nicht gerechtfertigt, die Leistung zu mindern, nur weil der betreffende Ehegatte von einer steuerrechtlich zulässigen Gestaltung der Lohnsteuerklasse Gebrauch mache, während der Grund für die Bemessung sich im Übrigen nicht ändere.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 29. April 2003, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Oldenburg vom 21. Februar 2002 und den Bescheid der Beklagten vom 1. Dezember 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Mai 2001 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG im Ergebnis für zutreffend.

II

Die Revision der Klägerin ist iS der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz). Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht abschließend entschieden werden, ob die Klägerin im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen ist, als hätte sie auf der Lohnsteuerkarte des Jahres 1999 und des Jahres 2000 nicht die Lohnsteuerklasse V eintragen lassen. In diesem Fall wäre die auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB X gestützte Teilaufhebung der Bewilligung von Alg rechtswidrig, weil die Klägerin auch ab 1. Januar 1999 Alg nach der Leistungsgruppe A beanspruchen könnte und keine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten wäre. Das LSG hat zu Recht entschieden, dass die Voraussetzungen des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III erfüllt sind.

1. Die Beklagte stützt ihre Teilaufhebung darauf, dass die Klägerin auf ihrer für das Jahr 1999 ausgestellten Lohnsteuerkarte die Lohnsteuerklasse V hat eintragen lassen, während bei der Bewilligung von Alg ab 1. Oktober 1998 noch die im Jahre 1998 auf der Lohnsteuerkarte eingetragene Lohnsteuerklasse IV Berücksichtigung gefunden hatte. Dies führt materiell-rechtlich nach § 137 Abs 2 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung grundsätzlich dazu, dass ab 1. Januar 1999 für die Berechnung des Alg nicht mehr die Leistungsgruppe A (Lohnsteuerklasse IV), sondern die (ungünstigere) Leistungsgruppe D (Lohnsteuerklasse V) zu Grunde zu legen gewesen wäre. Denn nach § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III werden bei einem Lohnsteuerklassenwechsel von Ehegatten die neu eingetragenen Lohnsteuerklassen von dem Tage an berücksichtigt, an dem sie wirksam werden, wenn sich auf Grund der neu eingetragenen Lohnsteuerklassen ein Alg ergibt, das geringer als das Alg ist, das sich ohne den Wechsel der Lohnsteuerklassen ergäbe. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn es ergibt sich auf Grund der neu eingetragenen Lohnsteuerklasse ein geringeres Alg der Klägerin. Während der Klägerin unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse IV ab 1. Januar 1999 das auch tatsächlich bezogene Alg in Höhe von 328,51 DM zugestanden hätte, ergibt sich bei Zugrundelegung der eingetragenen Lohnsteuerklasse V nach der SGB III-Leistungsentgeltverordnung vom 18. Dezember 1998 (BGBl I 3864) ein wöchentlicher Betrag in Höhe von nur 241,15 DM.

Der Berücksichtigung des Wechsels steht auch nicht entgegen, dass der Steuerklassenwechsel zum Jahreswechsel eingetreten ist, denn nach § 137 Abs 3 Satz 3, Abs 4 Satz 3 SGB III finden die einschlägigen Regelungen auch für die Eintragungen anderer Lohnsteuerklassen auf einer für spätere Kalenderjahre ausgestellten Lohnsteuerkarte Anwendung (vgl BSG Urteil vom 14. Juli 2004 - B 11 AL 80/03 R -). Da die Arbeitslosigkeit des Ehemanns der Klägerin erst ab 1. Februar 1999 eingetreten war oder - anders ausgedrückt - am Tag des Wirksamwerdens des Lohnsteuerklassenwechsels nicht beide Ehegatten im Leistungsbezug standen, finden die vom Senat im Urteil vom 29. August 2002 - B 11 AL 99/01 R - (BSGE 90, 56 = SozR 3-4300 § 137 Nr 2) entwickelten Grundsätze, wonach ein Steuerklassenwechsel von Ehegatten bei beiden zu berücksichtigen ist, wenn der Gesamtbetrag der Leistungen niedriger ist, als das Alg, das sich für die Ehegatten ohne den Lohnsteuerklassenwechsel ergibt, hier keine Anwendung. Keine andere Beurteilung ergibt sich ferner daraus, dass der Ehemann der Klägerin ab 1. Februar 1999 Alg nach der Leistungsgruppe C (Lohnsteuerklasse III) bezogen hat. Dieser "Vorteil" der Eheleute in Gestalt höherer Leistungen (vgl dazu die Berechnungen im Schriftsatz der Beklagten vom 15. November 2004) kann bei der Aufhebungsentscheidung keine Berücksichtigung finden. Vielmehr obliegt es der Beklagten, eine etwaige Überzahlung an den Ehemann von diesem unter Beachtung der Regelungen über die Bestandskraft von Verwaltungsakten zurückzufordern. Die Ausführungen des Senats zur Erforderlichkeit einer "Gesamtbetrachtung" (BSGE 90, 56, 59 = SozR 3-4300 § 137 Nr 2) betreffen lediglich die Voraussetzungen des § 137 Abs 4 Satz 1 Nr 2 SGB III.

2. Das LSG hat jedoch nicht hinreichend beachtet, dass die Beklagte wegen der gegen § 137 Abs 4 Satz 1 SGB III bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken und der unzureichenden Normenklarheit des Regelungskonzepts dieser Vorschrift eine besondere Beratungspflicht trifft. Verfassungsrechtliche Zweifel sind vom erkennenden Senat bereits im Urteil vom 29. August 2002 (B 11 AL 87/01 R - SozR 3-4300 § 137 Nr 3) geäußert worden. Insoweit hat sich der 7. Senat des BSG in der Entscheidung vom 1. April 2004 dem erkennenden Senat angeschlossen und die Bedenken im Einzelnen dargelegt (BSGE 92, 267 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 jeweils RdNr 5 ff mit Anm Becker, juris PR-SozR 30/2004 und Hase, AuB 2004, 251 f).

Ferner hat der 7. Senat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Beklagte den verfassungsrechtlichen Bedenken dadurch begegnen kann, dass sie verheiratete Arbeitslose bereits bei der Antragstellung bzw anlässlich einer konkreten Nachfrage deutlich und gesondert vom Merkblatt auf die leistungsrechtlichen Gefahren eines Lohnsteuerklassenwechsels und die Notwendigkeit einer Beratung hinweist. Die Verletzung dieser besonderen Hinweis- und Beratungspflichten kann einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch auslösen (BSGE 92, 267 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 jeweils RdNr 30 ff). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf. Aus der Entscheidung des Senats vom 14. Juli 2004 (B 11 AL 80/03 R - veröffentlicht in juris) folgt nichts Gegenteiliges. Denn anders als im hier zu entscheidenden Fall scheiterte dort die Annahme eines Herstellungsanspruchs von vornherein daran, dass kein vorheriger Lohnsteuerklassenwechsel vorgenommen worden war.

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Gewährung von Alg an die Klägerin nach Lohnsteuerklasse IV keine von vornherein "gesetzwidrige Handlung" darstellen würde, zumal - wie die Beklagte im Schriftsatz vom 15. November 2004 selbst vorgetragen hat - unter Berücksichtigung der Bemessungsentgelte beider Ehegatten die Steuerklassenkombination IV/IV die zweckmäßigste gewesen wäre.

Den Feststellungen des LSG lässt sich nicht entnehmen, ob die Beklagte die in diesem Zusammenhang geforderte besondere Hinweis- und Beratungspflicht erfüllt hat. Denn das LSG hat darauf abgestellt, dass das der Klägerin ausgehändigte Merkblatt eine hinreichende Aufklärung enthielt. Das Merkblatt war indes zur Klärung des Beratungsbedarfs nicht ausreichend, wie der 7. Senat in seiner Entscheidung vom 1. April 2004 ausgeführt hat (BSGE 92, 267 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1, jeweils RdNr 29). Ferner kann der Senat nicht abschließend entscheiden, weil das LSG - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellung zur Kausalität der Pflichtverletzung für das Handeln der Klägerin und ihres Ehemannes getroffen hat. Nach Zurückverweisung ist deshalb zu prüfen, ob die Klägerin den Wechsel in die Lohnsteuerklasse V unterlassen hätte, wenn die Beklagte sie entsprechend den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen beraten hätte. Hierbei ist zu bedenken, dass bei einem gewillkürten Steuerklassenwechsel beide Ehegatten zusammenwirken, sodass gegebenenfalls das Verhalten des Ehemannes bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs einbezogen werden muss.

Sollte das LSG nach den erforderlichen Ermittlungen zu dem Ergebnis kommen, dass die Klägerin und ihr Ehemann auch bei einer Erfüllung der besonderen Beratungspflicht durch die Beklagte den Lohnsteuerklassenwechsel gleichwohl vorgenommen hätten, so käme es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des streitigen Aufhebungs- und Erstattungsbescheides darauf an, ob die Klägerin einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Mitteilungspflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Hierbei ist, wovon das LSG zu Recht ausgegangen ist, auf die persönliche Urteils- und Kritikfähigkeit, das Einsichtsvermögen und Verhalten des Betroffenen sowie die besonderen Umstände des Falls abzustellen (BSGE 77, 295, 300 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27; BSG SozR 3-1300 § 45 Nr 26; BSG SozR 3-1300 § 45 Nr 42). Die Auffassung, es komme in den Fällen eines Lohnsteuerklassenwechsels ein genereller Sorgfältigkeitsmaßstab zur Anwendung (BSG SozR 3-4300 § 137 Nr 3), gibt der Senat ausdrücklich auf, denn den in dieser Entscheidung geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken wird durch die Annahme einer besonderen Beratungspflicht hinreichend Rechnung getragen. Zur Klarstellung wird außerdem darauf hingewiesen, dass die besondere Beratungspflicht der Beklagten durch eine Verletzung der Mitteilungspflicht seitens der Klägerin nicht gewissermaßen "aufgehoben" wird. Denn die Beratungspflicht setzt entsprechend ihrer Warnfunktion zeitlich vor einem Lohnsteuerklassenwechsel ein und soll gerade auf dessen leistungsrechtliche Gefahren hinweisen.

Das LSG wird abschließend über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden haben.