Gründe

I

Der Kläger begehrt Arbeitslosenhilfe (Alhi) für den Zeitraum ab 23. November 2002.

Der am 22. April 1944 geborene Kläger stand seit November 1999 im Bezug von Alhi. Der letzte Bewilligungsabschnitt endete am 22. November 2002. Der Kläger bezog zuletzt Alhi in Höhe von 217,07 € wöchentlich (wöchentliches Bemessungsentgelt 670,00 €). Am 30. Oktober 2002 beantragte er bei der Beklagten die Bewilligung von Alhi auch ab 23. November 2002. Im Sommer 2002 wurde die Ehe des Klägers geschieden. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens erhielt er als Zugewinnausgleich ua einen Geldbetrag. Er verfügte bei der Antragstellung über eine private Rentenversicherung mit einem Guthaben von 57.000,00 € sowie über ein Sparbuch mit einem Guthaben von 179,98 € und einen Bausparvertrag über 947,53 €, während sein Girokonto ein Soll von 118,90 € aufwies. Der Kläger gab später an, er habe zur Bestreitung seines Lebensunterhalts bei seiner Bank ein Darlehen in Höhe von 12.600,00 € aufgenommen.

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Alhi ab (Bescheid vom 5. November 2002). Der Kläger verfüge über ein Vermögen in Höhe von 58.246,41 €. Abzüglich des Freibetrags von 30.160,00 € sei ein Betrag von 28.086,40 € bei der Bedürftigkeitsprüfung zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Widerspruch, Klage und Berufung blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2002; Urteil des Sozialgerichts vom 23. Mai 2003; Urteil des Landessozialgerichts <LSG> vom 10. März 2004).

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Kläger sei nicht bedürftig gemäß § 193 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) iVm den Regelungen der Arbeitslosenhilfe-Verordnung 2002 (AlhiV 2002). Nach § 1 Abs 1 Nr 1 AlhiV 2002 sei das gesamte verwertbare Vermögen des Arbeitslosen zu berücksichtigen, soweit der Wert des Vermögens den Freibetrag überschreite. Freibetrag sei nach § 1 Abs 2 Nr 1 AlhiV 2002 ein Betrag von 520,00 € je vollendetem Lebensjahr des Arbeitslosen. Zum Stichtag 23. November 2002 habe der Kläger über ein Vermögen von 57.328,94 € verfügt, dabei betrage der Rückkaufswert der Lebensversicherung nach Auskunft des Versicherungsunternehmens zum 28. November 2002 56.320,33 €. Da er das 58. Lebensjahr vollendet habe, stehe ihm ein Freibetrag in Höhe von 30.160,00 € (58 x 520,00 €) zu, sodass nach Abzug dieses Freibetrags ein zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 27.168,94 € verbleibe. Die private Rentenversicherung des Klägers sei auch verwertbar (§ 1 Abs 1 Satz 1 AlhiV 2002). Maßgeblich sei allein, ob der Berechtigte den Vermögensgegenstand tatsächlich und rechtlich umsetzen könne, ohne dass die Angemessenheit oder Zumutbarkeit einer Verwertungshandlung zu berücksichtigen sei. Nach § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 sei nach § 10a oder dem XI. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (EStG) gefördertes Altersvorsorgevermögen ("Riesterrente") nicht als Vermögen zu berücksichtigen. Nach § 1 Abs 3 Nr 4 AlhiV 2002 gelte dies ebenfalls für nachweislich für die Alterssicherung bestimmte Sachen und Rechte des Arbeitslosen, der nach § 231 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) von der Rentenversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sei. Beide Tatbestände erfülle der Kläger nicht. Die private Rentenversicherung sei auch nicht nach § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 von einer Verwertung freigestellt, weil ihre Verwertung nicht offensichtlich unwirtschaftlich sei. Diese Regelung schütze den Arbeitslosen nur davor, Verwertungshandlungen vornehmen zu müssen, bei denen der Erlös in einem deutlichen Missverhältnis zu dem tatsächlichen Wert des einzusetzenden Vermögensgegenstands stehe. § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 komme nicht die Bedeutung einer Angemessenheits- oder Billigkeitsklausel zu. Dies zeige insbesondere der Vergleich zu der bis Ende 2001 geltenden Regelung des § 6 Abs 3 Satz 1 AlhiV 1974, die in die AlhiV 2002 nicht mehr übernommen worden sei. Deshalb sei davon auszugehen, dass der "Unwirtschaftlichkeitstatbestand" ausschließlich den Schutz vor einer unwirtschaftlichen Vermögensverwertung beinhalten solle. Der Kläger habe 57.000,00 € in einer Summe in die private Lebensversicherung einbezahlt. Der Rückkaufswert betrage zum 1. Dezember 2002 56.320,33 €, sodass der Rückkaufswert dieser Rentenversicherung fast die Summe der aufgewandten Beiträge erreiche. Nach der AlhiV 2002 komme es auf das Bemessungsentgelt für die Alhi nicht mehr an, weil die Regelung des § 9 AlhiV 1974 über die Berechnung des Zeitraums fehlender Bedürftigkeit gestrichen worden sei. Von daher sei ausschließlich maßgebend, ob der Kläger auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch über anrechenbares Vermögen verfüge. Er habe selbst eingeräumt, das anrechenbare Vermögen zunächst nicht angetastet, sondern bei seiner Bank Schulden in Höhe von 12.600,00 € angesammelt zu haben. Selbst wenn man diese Schulden berücksichtige, verbleibe dem Kläger noch ein Betrag, der Bedürftigkeit ausschließe. Durchgreifende Bedenken gegen § 1 AlhiV 2002 bestünden nicht. Die AlhiV 2002 beruhe auf einer gültigen Ermächtigung und genüge dem Zitiergebot. Die die Berücksichtigung von Altersvorsorgevermögen betreffenden Bestimmungen stünden mit der Ermächtigungsgrundlage im Einklang und verstießen weder gegen Art 14 Abs 1 Grundgesetz (GG) noch gegen das Rechtsstaatsprinzip oder den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG. Der Senat schließe sich insofern den überzeugenden Gründen des LSG Berlin an (Hinweis auf das Urteil des LSG Berlin vom 2. September 2003 - L 6 AL 16/03).

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision. Er rügt eine Verletzung des § 193 Abs 2 SGB III und des § 1 Abs 3 Nr 4 und 6 AlhiV 2002. Zur Begründung seiner Revision wiederholt der Kläger sein Vorbringen, er habe das Vermögen als Zugewinnausgleich erst im Mai 2002 erhalten. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens habe er seinerseits im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften auf seine Ehefrau in Höhe von 328,40 € übertragen müssen. Er habe das Geld aus dem Zugewinnausgleich in eine private Rentenversicherung investiert und würde aus dieser ab 1. Dezember 2009 eine Rente erhalten, die nur geringfügig höher sei als der Betrag, den er im Rahmen des Versorgungsausgleichs von seinem Rentenkonto auf das Rentenkonto seiner Ehefrau habe übertragen müssen. Müsse er seine private Rentenversicherung kündigen, so würde er sich im Alter deutlich schlechter stellen. Er bekomme dann aus der gesetzlichen Rentenversicherung voraussichtlich so wenig Geld, dass er zusätzlich auf öffentliche Hilfen angewiesen sei. Daher sei es sachgerecht, die Vermögensverwertung hier als offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 zu qualifizieren. Denn durch den Zwang zur Vermögensverwertung werde ihm die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung unmöglich gemacht. Zudem sei er in einem Alter, in dem es praktisch nicht mehr möglich sei, weitere Anwartschaften für eine Rentenversicherung zu erwerben. Die Freibetragsregelung des § 1 Abs 2 Nr 1 AlhiV 2002 (520,00 € je vollendetem Lebensjahr des Arbeitslosen) sei auf ihn nicht anwendbar, weil es für ihn um den Verlust einer privaten Rentenanwartschaft gehe. Die Vorinstanzen hätten das gesetzlich verankerte Verbot des wirtschaftlichen Ausverkaufs nicht berücksichtigt. Zudem rügt er eine Verletzung des Art 3 GG. Wenn er die durch den Zugewinnausgleich erhaltenen Beträge in die gesetzliche Rentenversicherung eingezahlt hätte, hätte die Beklagte seine Bedürftigkeit im Rahmen der Alhi bejaht. Der Gesetzgeber habe private Rentenversicherer der gesetzlichen Rentenversicherung mittlerweile gleichgestellt und propagiere (Stichwort Riesterrente) sogar die private Altersvorsorge. Damit stelle es einen eklatanten Verstoß gegen dieses Ziel des Gesetzgebers und gegen Art 3 GG dar, in einem wesentlichen Punkt die Einzahlung in die gesetzliche Rentenversicherung anders zu behandeln als den Abschluss und die Einzahlung in eine private Rentenversicherung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2004, das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 23. Mai 2003 sowie den Bescheid der Beklagten vom 5. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 23. November 2002 Arbeitslosenhilfe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Beklagte verweist auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1), mit der bereits § 6 Abs 4 Nr 2 AlhiV 1974 in der 1999 geänderten Fassung gebilligt worden sei. Auch damals sei in der AlhiV lediglich ein Freibetrag von 1.000,00 DM pro Lebensjahr vorgesehen gewesen. In dieser Entscheidung werde auf die vom Kläger vorgebrachten Argumente eingegangen. Der Kläger übersehe, dass er freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung entrichten und damit seinen Anspruch auf Altersrente hätte erhöhen können. Den damit verbundenen Nachteil eines geringeren Ertrags habe er durch seinen privaten Rentenversicherungsvertrag vermieden.

II

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>). Entgegen der Rechtsansicht des LSG standen die Vorschriften der ab 1. Januar 2002 in Kraft getretenen AlhiV 2002 (idF vom 13. Dezember 2001, BGBl I 3734) nicht mit der Ermächtigungsgrundlage des § 206 Nr 1 SGB III (idF des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes <AFRG> vom 24. März 1997, BGBl I 594) iVm § 193 Abs 2 SGB III (hier idF des Lebenspartnerschaftsgesetzes vom 16. Februar 2001, BGBl I 266) in Einklang, soweit die AlhiV keine Rechtsvorschrift mehr enthält, nach der die besonderen Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung finden können (allgemeine Härteklausel). Die AlhiV 2002 enthält in Abgrenzung zu der vorherigen Fassung der AlhiV 1974 (vom 7. August 1974, BGBl I 1929 idF der Verordnung vom 18. Juni 1999, BGBl I 1433) ein neues Regelungskonzept, in dem ua in § 1 Abs 2 AlhiV 2002 ein allgemeiner Freibetrag von 520,00 € pro Lebensjahr ohne Zweckbindung des Vermögens vorgesehen und die spezielle Privilegierung von Vermögen, das zur Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung bestimmt ist (vgl § 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974 iVm § 6 Abs 4 AlhiV 1974), abgeschafft bzw auf konkrete Tatbestände beschränkt wird. Schließlich verzichtet die AlhiV 2002 auf eine Zumutbarkeits- bzw Billigkeitsprüfung, wie sie zuvor in § 6 Abs 3 Satz 1 AlhiV 1974 im Sinne einer allgemeinen Härteklausel normiert war. Durch dieses Regelungskonzept hat der Verordnungsgeber insgesamt mit der AlhiV 2002 die vom Senat in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1) aufgezeigten Grenzen seines Handlungsspielraums im Rahmen des § 193 Abs 2 SGB III unterschritten. Dies folgt aus dem in der genannten Entscheidung in Bezug genommenen System der Sozialleistungen. So sah das Bundessozialhilfegesetz (BSHG) bei der Frage der Vermögensverwertung selbst für Sozialhilfeempfänger in § 88 Abs 3 Satz 1 BSHG eine Härteklausel vor. Auch das später in Kraft getretene Zweite Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitssuchende - (<SGB II> idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl I 2954), mit dem der Gesetzgeber ab 1. Januar 2005 an Stelle der Alhi ein jedenfalls hinsichtlich der Bedürftigkeit im Wesentlichen auf den Grundsätzen der Sozialhilfe aufgebautes Sozialleistungssystem für erwerbsfähige Hilfebedürftige geschaffen hat (vgl nur Mrozynski, ZfSH/SGB 2004, 198), lässt es in § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II für den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zu, sich bei der Prüfung des zu berücksichtigenden Vermögens auf das Vorliegen einer besonderen Härte zu berufen. Auch hieraus wird deutlich, dass der Verordnungsgeber mit der AlhiV 2002 diese - vom späteren Gesetzgeber des SGB II selbst zugestandenen Mindeststandards - in nicht mehr durch die Ermächtigungsnorm des § 193 Abs 2 SGB III gedeckter Weise unterschritten hat (vgl unter 2.). Allerdings kann auf Grund der Feststellungen des LSG nicht abschließend entschieden werden, ob bei dem Kläger ein insofern beachtlicher Härtefall vorlag (vgl unter 3.).

1. Anspruch auf Alhi haben nach § 190 Abs 1 SGB III (hier in der maßgebenden Fassung des Dritten SGB III-Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 1999, BGBl I 2624) Arbeitnehmer, die arbeitslos sind (Nr 1), sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet haben (Nr 2), einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) nicht haben, weil sie die Anwartschaftszeit nicht erfüllt haben (Nr 3), in der Vorfrist Alg bezogen haben, ohne dass der Anspruch wegen Eintritts von Sperrzeiten mit einer Dauer von insgesamt 24 Wochen erloschen ist (Nr 4) und bedürftig sind (Nr 5). Nach den nicht durch Revisionsrügen angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des LSG sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Anspruchsvoraussetzungen der Nr 1 bis 4 des § 190 Abs 1 SGB III nicht erfüllt sind. Hingegen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger bedürftig iS des § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III war.

a) Gemäß § 193 Abs 1 SGB III ist bedürftig ein Arbeitsloser, soweit er seinen Lebensunterhalt nicht auf andere Weise als durch Alhi bestreitet oder bestreiten kann und das zu berücksichtigende Einkommen die Alhi nicht erreicht. § 193 Abs 2 SGB III bestimmt, dass nicht bedürftig ein Arbeitsloser ist, solange mit Rücksicht auf sein Vermögen, das Vermögen seines nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartners oder das Vermögen einer Person, die mit ihm in eheähnlicher Gemeinschaft lebt, die Erbringung von Alhi nicht gerechtfertigt ist. § 193 Abs 2 SGB III wird konkretisiert durch die Regelungen der AlhiV, die insoweit auf Grund der Verordnungsermächtigung in § 206 Nr 1 SGB III erlassen wird. Nach § 206 Nr 1 SGB III wurde das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung zu bestimmen, inwieweit Vermögen zu berücksichtigen und unter welchen Voraussetzungen anzunehmen ist, dass der Arbeitslose seinen Lebensunterhalt auf andere Weise bestreitet oder bestreiten kann. Der Senat hat klargestellt, dass diese Verordnungsermächtigungen sehr weit gefasst sind und selbst keine Regelungen darüber enthalten, woran der Verordnungsgeber die Berücksichtigung von Vermögen im Rahmen der Gewährung von Alhi ausrichten soll (BSGE 91, 94, 98, RdNr 18 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1). Jedoch genügt diese Ermächtigungsgrundlage den Erfordernissen des Bestimmtheitsgebots gemäß Art 80 Abs 1 Satz 2 GG jedenfalls dann, wenn man die Ermächtigungsgrundlage aus der Systematik der Sozialleistung Alhi eingrenzt (BSGE aaO). Gerade aus dieser systematischen Ableitung der Grenzen der Ermächtigungsnorm - mit dem Ziel, diese iS des Art 80 Abs 1 Satz 2 GG überhaupt mit einem hinreichend bestimmten Inhalt zu versehen, - folgt aber auch die unten im Einzelnen zu begründende Notwendigkeit einer Härtefallklausel in der AlhiV. Der Kläger war zwar unter Anwendung der Vorschriften der AlhiV 2002 nicht bedürftig iS des § 190 Abs 1 Nr 5 iVm § 193 Abs 2 SGB III (siehe sogleich b-d). Jedoch stand die AlhiV 2002 nicht mehr mit der Ermächtigungsnorm in § 206 Nr 1 SGB III iVm § 193 Abs 2 SGB III in Einklang, soweit sie eine Berücksichtigung besonderer Härten im Einzelfall grundsätzlich ausschloss (im Einzelnen unter 2.).

b) Nach § 1 Abs 1 AlhiV 2002 ist das gesamte verwertbare Vermögen des Arbeitslosen und seines in § 1 Abs 1 Nr 2 näher umschriebenen Partners zu berücksichtigen, soweit der Wert des Vermögens den Freibetrag übersteigt. Nach § 1 Abs 2 AlhiV 2002 ist Freibetrag ein Betrag von 520,00 € je vollendetem Lebensjahr des Arbeitslosen und seines Partners (für die Zeit ab 1. Januar 2003 iVm § 4 Abs 2 AlhiV 2002); dieser Betrag darf für den Arbeitslosen und seinen Partner jeweils 33.800,00 € nicht übersteigen. Da der Kläger allein stehend ist, und das 58. Lebensjahr vollendet hatte, sind die Beklagte und das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger gemäß § 1 Abs 2 AlhiV 2002 im November 2002 ein Freibetrag in Höhe von 58 x 520,00 € oder 30.160,00 € zustand. Nach dem Regelungskonzept der AlhiV 2002 konnte dem Kläger ein darüber hinausgehendes Schonvermögen nicht zuerkannt werden.

c) Das LSG hat zutreffend ausgeführt, dass das Vermögen des Klägers nicht unter die Privilegierungsnorm des § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 subsumiert werden kann. Hiernach sind nicht als Vermögen zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist. Mit § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 sollte nicht eine allgemeine Zumutbarkeitsklausel in die AlhiV aufgenommen werden. Aus dem Wortlaut des § 1 Abs 1 Satz 1 AlhiV 2002, der ausschließlich von verwertbarem Vermögen spricht, ist zu folgern, dass die AlhiV 2002 insgesamt die Gesichtspunkte der Zumutbarkeit oder generelle Härtefallerwägungen bei der Verwertung von Vermögen nicht mehr berücksichtigen will. Deshalb ist ein rein wirtschaftlich-ökonomischer Maßstab bei der Frage anzulegen, ob Sachen und Rechte iS des § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 nur unwirtschaftlich verwertet werden können. Zu Recht hat das LSG hier maßgeblich darauf abgestellt, inwieweit der Kläger einen wirtschaftlichen Verlust erleidet, wenn er seine private Lebensversicherung auflösen muss. Unwirtschaftlichkeit läge hier nur dann vor, wenn der Zwang zum Verkauf der Lebensversicherung die eingezahlten Beiträge in einem nennenswertem Umfang entwerten würde, sodass ein normal und ökonomisch Handelnder diese Verwertung unterlassen würde (BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7; BSG, Urteil vom 25. April 2002, B 11 AL 69/01 R). Nach den Feststellungen des LSG traf den Kläger bei einer Verwertung seiner Lebensversicherung lediglich ein Verlust von etwa 680,00 € bezogen auf einen Gesamtbetrag von 57.000,00 €, sodass insofern nicht von einer Unwirtschaftlichkeit ausgegangen werden kann.

d) Der Kläger wird auch nicht dadurch unangemessen oder in einer gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßenden Weise benachteiligt, dass die AlhiV 2002 in § 1 Abs 3 Nr 3 und Nr 4 nur noch bestimmte Altersvorsorgevermögensbestandteile privilegiert. Nach § 1 Abs 3 Nr 4 sind nicht als Vermögen zu berücksichtigen nachweislich für die Alterssicherung bestimmte Sachen und Rechte des Arbeitslosen oder seines Partners, wenn diese nach § 231 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind. Der Kläger fällt unstreitig nicht unter diese Vorschrift. Soweit in der Literatur Bedenken gegen diese Regelung erhoben worden sind (vgl insbesondere Jungeblut, SozSich 2004, 199), kann jedenfalls der Kläger diese Gesichtspunkte nicht für sich geltend machen. Zwar ist es durchaus erwägenswert, inwieweit die AlhiV 2002 in § 1 Abs 3 Nr 4 die dort genannte Personengruppe der nach § 231 SGB VI von der Versicherungspflicht Befreiten gegenüber Arbeitslosen bevorzugt, die ebenfalls in der Vergangenheit aus anderen Gründen keine Rentenanwartschaften begründet haben bzw begründen konnten (zB wegen langjähriger selbstständiger Erwerbstätigkeit ohne Beitragsleistung zur gesetzlichen Rentenversicherung <vgl Jungeblut aaO, 199, 203>). Zwischen beiden Gruppen bestehen keine erkennbaren Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie eine unterschiedliche Behandlung im Lichte des Art 3 Abs 1 GG rechtfertigen könnten (vgl hierzu BVerfGE 55, 72, 88; BVerfGE 84, 133, 157; 197, 199; BVerfGE 85, 191, 210; 238, 244; BVerfGE 95, 39, 45). Gerade auch im Hinblick auf diese, nicht von § 1 Abs 3 Nr 4 AlhiV 2002 erfasste Gruppe von Arbeitslosen, deren Altersvorsorgebiographie auf Grund eines atypischen Verlaufs des Erwerbslebens erhebliche Lücken aufweist, ergibt sich die Notwendigkeit einer Härtefallklausel in der AlhiV. Dieser Umstand wirkt sich beim Kläger jedoch nicht aus. Er macht nicht geltend, auf Grund einer besonderen Berufsbiografie - nur insofern läge eine Vergleichbarkeit iS des Art 3 Abs 1 GG zu der in § 1 Abs 3 Nr 4 AlhiV privilegierten Gruppe vor - eine Versorgungslücke in seiner Alterssicherung zu haben. Die Versorgungslücke des Klägers resultiert hier nach seinem eigenen Vortrag lediglich daraus, dass er im Rahmen seiner Ehescheidung auf seine Frau im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften übertragen musste. Insofern stellen sich Gleichheitsprobleme (Art 3 Abs 1 GG) zu der in § 1 Abs 3 Nr 4 AlhiV 2002 privilegierten Personengruppe nicht.

e) Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber in § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 die sog Riesterrente privilegiert hat. Nach § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 sind nicht als Vermögen zu berücksichtigen das nach § 10a oder dem XI. Abschnitt des EStG geförderte Altersvorsorgevermögen einschließlich seiner Erträge und der geförderten laufenden Altersvorsorgebeiträge, soweit der Inhaber das Altersvorsorgevermögen nicht vorzeitig steuerschädlich verwendet. Auch hieraus kann der Kläger für sich unter Gleichheitsgesichtspunkten keine Rechte ableiten, zumal die nach § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 geschützten Beträge in den hier maßgeblichen Zeiträumen generell noch äußerst niedrig gewesen sein dürften. Jedenfalls sind hinreichende Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht iS des Art 3 Abs 1 GG erkennbar, die es rechtfertigen, "Riesterrentenverträge" gegenüber privaten Lebensversicherungsverträgen zu privilegieren. "Riesterprodukte" nach dem Altersvermögensgesetz sind grundsätzlich zertifiziert und ihre Zweckbestimmung zur Altersvorsorge wird öffentlich-rechtlich überwacht, sodass der Verordnungsgeber nicht gehindert war, die Regelung des § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 zu treffen.

2. Bedürftigkeit des Klägers iS des § 193 Abs 2 SGB III iVm § 1 AlhiV 2002 lag damit nicht vor. Der Kläger kann mit seinem Begehren auf Alhi jedoch durchdringen, wenn bei ihm ein Härtefall vorliegt, weil die Regelungen der AlhiV 2002 insoweit nicht mehr der Ermächtigungsnorm des § 193 Abs 2 SGB III iVm § 206 Nr 1 SGB III entsprachen. Der Senat hatte sich - wie bereits ausgeführt - in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1) mit der Frage zu befassen, welcher Handlungsspielraum dem Verordnungsgeber durch § 193 Abs 2 SGB III eingeräumt ist. Der Senat hat es seinerzeit für ermächtigungskonform erachtet, dass der Verordnungsgeber in § 6 Abs 4 AlhiV (idF der Sechsten Änderungsverordnung der AlhiV vom 18. Juni 1999, BGBl I 1433) im Einzelnen beziffert hat, in welcher Höhe Beträge (noch) als zur angemessenen Alterssicherung bestimmt (§ 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974) gelten können. Zu § 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974 hatte der Senat in seinem Urteil vom 22. Oktober 1998 (BSGE 83, 88 = SozR 3-4220 § 6 Nr 6; vgl auch Urteil vom 25. März 1999, BSGE 84, 48 = SozR 3-4220 § 6 Nr 7) aus dem System der gesetzlichen Rentenversicherung Maßstäbe abgeleitet und das Schonvermögen zur Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung an das Nettostandardrentenniveau angeknüpft (3/7 der Standardrente der gesetzlichen Rentenversicherung). Für den Verordnungsgeber war jedoch auf Grund der Ermächtigungsgrundlage in §§ 193 Abs 2, 206 Nr 1 SGB III nicht nur eine Lösung rechtlich möglich. Deshalb hat der Senat auch die vom Verordnungsgeber später im Jahre 1999 vorgenommene Konkretisierung des Altersvorsorgemaßstabs mit 1.000,00 DM Schonvermögen pro Lebensjahr des Arbeitslosen und seines maßgeblichen Partners (§ 6 Abs 4 AlhiV 1974 idF vom 18. Juni 1999 aaO) für zulässig erachtet. Der Senat hat allerdings in dieser Entscheidung auch im Einzelnen die durch § 193 Abs 2 SGB III vorgegebenen Grenzen der Ermächtigung aufgezeigt (vgl BSGE 91, 94, 99 RdNr 19 ff = SozR 4-4220 § 6 Nr 1).

Zunächst darf nicht verkannt werden, dass § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III die Erbringung von Alhi ua an die Bedürftigkeit des Arbeitslosen knüpft. Die Bedürftigkeitsprüfung verwirklicht insofern den Grundsatz der Subsidiarität der Alhi, wonach jemandem ein Anspruch auf Alhi nicht zusteht, solange und soweit er sich und ggf seine Angehörigen aktuell selbst versorgen kann. Hieraus ist zum einen abzuleiten, dass Alhi jedenfalls dann nicht zusteht, wenn der Arbeitslose über Vermögen verfügt, dessen Erträgnisse bereits den Lebensunterhalt abdecken. Insoweit handelt es sich um zu berücksichtigendes Einkommen iS des § 194 SGB III. Zum anderen hat der Arbeitslose grundsätzlich auch die Substanz seines Vermögens für seinen Lebensunterhalt zu verwerten, bevor er Leistungen der Alhi in Anspruch nimmt (BSG SozR 3-4220 § 6 Nr 4 S 5). Freilich verweist das Alhi-Recht den Anspruchssteller nicht darauf, vorhandenes Vermögen gänzlich zu verbrauchen, bevor die Alhi einsetzt (so insbesondere BSGE 91, 94, 99; vgl auch BSGE 88, 252, 256 = SozR 3-4300 § 193 Nr 2). Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (aaO) die insoweit zu beachtende Untergrenze (Mindeststandard) aus dem System der Sozialleistungen abgeleitet. Da die Alhi eine gegenüber der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem BSHG vorrangige Sozialleistung darstellt, ist auch bei der Alhi zumindest das Vermögen von der Anrechnung freizustellen, das nach den Vermögensanrechnungsvorschriften des BSHG (§ 88 BSHG) nicht einzusetzen ist. Damit ist eine Bandbreite von Regelungsmöglichkeiten umschrieben, innerhalb derer der Verordnungsgeber einen angemessenen Ausgleich (BSGE 91, 94, 100 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1) zu schaffen verpflichtet ist.

Dieser angemessene Ausgleich hat auch zu berücksichtigen, dass die Alhi eine Entgeltersatzleistung darstellt (vgl § 116 Nr 6 SGB III), die in ihrer Höhe (vgl § 195 SGB III) am zuvor erzielten Arbeitsentgelt (Bemessungsentgelt gemäß § 200 Abs 1 SGB III) anknüpft und daher auch unter Berücksichtigung des bisherigen Lebensstandards zu gewähren ist (das Lebensstandardprinzip betont im Zusammenhang mit der Alhi auch das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 87, 234, 257 = SozR 3-4100 § 137 Nr 3). Weiterhin hat das Bundessozialgericht (BSG) in früheren Entscheidungen betont, dass mit den Regelungen der AlhiV jedenfalls ein wirtschaftlicher Ausverkauf des Vermögens nicht beinhaltet sein darf (insbesondere BSG SozR 3-4220 § 6 Nr 4 S 5). Hierbei ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass spätestens seit Abschaffung der sog originären Alhi zum 1. Januar 2000 (durch das Dritte SGB-Änderungsgesetz vom 22. Dezember 1999, BGBl I 2624) alleinige Zugangsvoraussetzung zur Sozialleistung Alhi gemäß § 190 Abs 1 Nr 4 SGB III ist, dass der Arbeitslose in der Vorfrist des § 192 SGB III Alg bezogen hat. Ein Anspruch auf Alg als Voraussetzung eines Anspruchs auf Anschluss-Alhi gemäß § 190 Abs 1 Nr 4 SGB III wiederum setzt gemäß § 123 SGB III voraus, dass der Antragsteller in der dreijährigen Rahmenfrist des § 124 SGB III zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Hieraus wird deutlich, dass die Anschluss-Alhi durch einen hinreichend langen "Bezug" zur Arbeitslosenversicherung gekennzeichnet ist (vgl im Einzelnen auch Spellbrink, SGb 2000, 296, 297 ff). Wie schon das Wort "Anschluss"-Alhi zeigt, wird der Rechtscharakter der Alhi mithin dadurch geprägt, dass diese Leistung von einer vorangegangenen Versicherung abhängig ist (vgl hierzu auch Krauß in PK-SGB III, 2. Aufl § 190 RdNr 3; Ebsen in Gagel, vor §§ 190 bis 206 RdNr 7 ff, Stand August 2001). Diesen Rechtscharakter der Alhi betont schließlich auch § 198 Abs 1 SGB III, nach dem der Anspruch auf Alg und der Anspruch auf Alhi als einheitlicher Anspruch auf Entgeltersatzleistungen bei Arbeitslosigkeit gelten.

Hier ist nicht darüber zu entscheiden, inwieweit die Alhi unter den Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 GG subsumiert werden kann (vgl hierzu Spellbrink, SGb 2000, 296, 300; ders in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts § 39 RdNr 34 und § 13 RdNr 31 ff; Davy, ZIAS 2001, 221, 241 f; Boecken SGb 2002, 357), weil maßgeblich für den vom Verordnungsgeber gemäß § 193 Abs 2 SGB III einzuhaltenden Rahmen nur der insoweit unstreitige "Lohnersatzcharakter" der Alhi ist. Dieser gebietet, wie der Senat bereits entschieden hat (BSGE 91, 94, 99 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1), dass - jedenfalls solange die Alhi ihre gesetzliche Ausprägung als Lohnersatzleistung bei Arbeitslosigkeit (vgl § 198 Abs 1 iVm § 116 Nr 6 SGB III) gefunden hat - hinsichtlich der Anrechenbarkeit und Berücksichtigung von Vermögen und Einkommen eine Distanz zwischen Sozialhilfe und Alhi besteht. Damit ist nichts darüber ausgesagt, inwieweit es dem Gesetzgeber freisteht, die Alhi als Sozialleistung gänzlich abzuschaffen und in ein einheitliches System der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu überführen, wie es mit dem SGB II zum 1. Januar 2005 geschehen ist. Jedenfalls für den hier maßgeblichen Anspruch auf Alhi im Jahr 2002 stellt sich lediglich die Frage, ob die in der AlhiV 2002 mit Wirkung zum 1. Januar 2002 getroffenen Neuregelungen noch mit dem Sinn und Zweck des Regelungssystems Alhi, wie es in § 190 ff SGB III vorgesehen war, vereinbar sind. Der Senat geht dabei nicht davon aus, dass § 193 Abs 2 SGB III ein so spezifischer bzw konkreter Regelungsgehalt entnommen werden konnte, dass etwa die mit der AlhiV 2002 erfolgte Abkehr von dem Modell der Berechnung eines Berücksichtigungszeitraums in § 9 AlhiV 1974 (vgl hierzu BSGE 88, 252 = SozR 3-4300 § 193 Nr 2, S 5) als nicht mehr ermächtigungskonform beanstandet werden könnte. Ebenso war der Verordnungsgeber durch § 193 Abs 2 SGB III nicht gehindert, den bisherigen Freibetrag für die Aufrechterhaltung einer angemessenen Altersvorsorge gemäß § 6 Abs 4 iVm § 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974 auf einen zweckneutralen Freibetrag von 1.000,00 DM je Lebensjahr in § 1 Abs 2 AlhiV 2002 und die weiteren Privilegierungstatbestände des § 1 Abs 3 Nr 3 und 4 AlhiV 2002 zurückzuführen. Insofern hat die Rechtsprechung den Handlungs- und Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers zu respektieren, zumal aus § 193 Abs 2 SGB III iVm § 206 Nr 1 SGB III kein deutlicher Hinweis entnommen werden kann, dass spezifische Altersvorsorgeschutznormen in der AlhiV enthalten sein müssen.

Mithin geht es vorliegend nur um die Bestimmung der Mindestgrenzen des Ermächtigungsrahmens, die vom Verordnungsgeber nicht unterschritten werden dürfen. Der Senat leitet die Notwendigkeit einer allgemeinen Härteklausel in der AlhiV 2002 vor allem aus § 88 Abs 3 Satz 1 BSHG ab. Wie bereits dargelegt, setzt das Sozialhilferecht insoweit einen Mindeststandard fest, den der Verordnungsgeber nicht unterschreiten durfte. Wegen der Regelung in § 88 Abs 3 Satz 1 BSHG liegt es aber durchaus im Bereich des Möglichen, dass im Rahmen der Sozialhilfe höhere Vermögensbestandteile geschützt werden als im Bereich der Alhi. Dem steht auch nicht entgegen, dass es das Bundesverwaltungsgericht abgelehnt hat, die bisherigen Kriterien aus der Rechtsprechung des BSG zur Verwertung einer Lebensversicherung im Bereich der Alhi nahtlos auf die Sozialhilfe zu übertragen (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 C 3/03 - NJW 2004, 3647). Hiergegen mag allenfalls eingewandt werden, dass die Gewährung eines Freibetrags von 520,00 € pro Lebensjahr, wie er gemäß § 1 Abs 2 AlhiV 2002 jedenfalls im Jahre 2002 noch vorgesehen war, wegen seiner absoluten Höhe eine solche Härtefallregelung entbehrlich machen könnte. Allerdings hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94, 105 RdNr 40 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1), auf das sich die Beklagte selbst beruft, entschieden, dass ein feststehender Freibetrag von 1.000,00 DM je Lebensjahr eine starre Regelung darstellt, die nicht in der Lage ist, die Dynamik notwendiger Altersvorsorge im Einzelfall abzubilden. Der Senat hat dabei dieses System von starren Altersfreibeträgen in der früheren AlhiV unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität gebilligt, jedoch auch betont (aaO RdNr 41), dass die in der AlhiV 1999 weiterhin vorgesehene allgemeine Härteklausel des § 6 Abs 3 Satz 1 AlhiV 1974 immer noch eine Prüfung aller Vermögens- und Lebensumstände im Einzelfall erlaube. Mithin war das Vorhandensein einer allgemeinen Billigkeitsklausel für den Senat bereits ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Prüfung der Ermächtigungskonformität der insgesamt noch wesentlich großzügigeren Regelungen der AlhiV idF vom 29. Juni 1999.

Dass eine allgemeine Härteklausel nicht entbehrlich ist, hat der Gesetzgeber nunmehr im SGB II schließlich selbst eingeräumt. Der Senat hält es auch unter dem Gesichtspunkt der gesetzgeberischen Folgerichtigkeit (vgl hierzu Becker, Selbstbindung des Gesetzgebers im Sozialrecht - Zur Bedeutung von Konsistenz bei der Ausgestaltung von Sozialversicherungssystemen in Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht 2004, S 72 ff) für angezeigt, im Rahmen der AlhiV 2002 die später vom Gesetzgeber im SGB II gesetzten Standards zu berücksichtigen; zumal die späteren Änderungen der AlhiV zum 1. Januar 2003 gerade damit begründet worden sind, die nötigen Anpassungen im Hinblick auf die Zusammenlegung von Sozialhilfe und Alhi einleiten zu müssen (vgl BT-Drucks 15/25, S 41 zu Art 11). Diese Standards können - wie der Senat in seinen Urteilen vom heutigen Tage (B 7 AL 44/04 R und B 7 AL 56/04 R) zu den Regelungen der AlhiV in der ab 1. Januar 2003 maßgebenden Fassung durch das 1. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl I 4607) entschieden hat - Kriterien dafür liefern, welche Standards nach dem Willen des (späteren) Gesetzgebers jedenfalls im Rahmen einer Härtefallprüfung nicht unterschritten werden sollen. Nach § 7 Abs 1 SGB II erhält ab 1. Januar 2005 jeder erwerbsfähige Hilfebedürftige - ohne jede versicherungsmäßige Vorleistung wie früher der Empfänger von Alhi gemäß § 190 Abs 1 Nr 4 iVm § 123, 124 SGB III - einen Anspruch auf Zugang zur Grundsicherung für Arbeitssuchende. Dies gilt insbesondere auch für bislang Sozialhilfebedürftige, die zu keiner Zeit in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden haben mussten. Der Gesetzgeber hat hinsichtlich der Berücksichtigung von Vermögen im Rahmen des SGB II mit Wirkung ab 1. Januar 2005 Regelungen getroffen, die auch zur Bestimmung der Grenzen der Ermächtigungsnorm des § 193 Abs 2 SGB III fruchtbar gemacht werden können. So findet sich in § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II nunmehr wieder eine allgemeine Härteklausel, nach der als Vermögen nicht zu berücksichtigen sind "Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde". Mithin hat der Gesetzgeber des SGB II offensichtlich selbst erkannt, dass die in der AlhiV ab 1. Januar 2002 und insbesondere ab 1. Januar 2003 mit der weiteren Absenkung des Grundfreibetrags auf 200,00 € pro Lebensjahr (hierzu B 7 AL 44/04 R und B 7 AL 56/04 R) vorgenommenen Regelungen nicht geeignet sind, Vermögenswerte jedenfalls eines späteren Alg II-Empfängers hinreichend zu schonen, insbesondere auch soweit Personen betroffen sind, die bereits ein höheres Lebensalter erreicht haben. Der Senat hält es daher für geboten und zweckmäßig, diese Werte aus dem SGB II im Rahmen der notwendigen Härtefallprüfung als Kriterien heranzuziehen (vgl hierzu auch die Urteile des Senats B 7 AL 44/04 R und B 7 AL 56/04 R).

3. Ob dem Kläger hiernach ein Anspruch auf Alhi zusteht, kann nicht abschließend beurteilt werden. Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht entschieden werden, ob in seinem Einzelfall eine besondere Härte vorliegt, nach der die Verwertung des Vermögens billigerweise nicht erwartet werden kann. Hierbei wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass der bloße Ausgleich der Folgen einer Ehescheidung für sich allein noch keine Härte begründen kann. Etwas anderes kann jedoch für die vom Kläger im Jahre 2002 erstmals angelegten 57.000,00 € gelten, wenn diese aus der Verwertung von Wohneigentum stammen, das vorher als Altersschonvermögen im Sinne der AlhiV anzusehen war. Eine Rolle spielen könnte dabei auch das Lebensalter des Klägers und dessen konkrete Aussichten, noch jemals zusätzliches Vermögen selbst aufzubauen, obgleich dies allein keinen Härtefall darstellt. Auch hierzu wird das LSG im Einzelnen noch weitere Ermittlungen anzustellen haben. Schließlich kann auch der Fall eintreten, dass dem Kläger zwar nicht ab dem geltend gemachten Zeitpunkt (23. November 2002) Alhi zustand, jedoch die Bedürftigkeit gemäß § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III später eingetreten ist. Wie den Feststellungen des LSG zu entnehmen ist, hat der Kläger zwischenzeitlich erhebliche Vermögenswerte verbraucht, sodass durchaus denkbar ist, dass nach dem Verbrauch eines bestimmten Vermögensanteils unter Berücksichtigung von Härtegesichtspunkten wieder Bedürftigkeit eingetreten ist. Dies folgt daraus, dass die Alhi grundsätzlich wochenweise zu bewilligen ist und ihre Anspruchsvoraussetzungen fortlaufend vorliegen müssen bzw zu prüfen sind (vgl nur BSGE 84, 48, 50 = SozR 3-4220 § 6 Nr 7). Von daher könnte auch nach einer zunächst rechtmäßigen Ablehnung eines Alhi-Anspruchs ab 23. November 2002 später wieder Bedürftigkeit iS des § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III eingetreten sein.

Das LSG wird auch über die Kosten des Rechtsstreits abschließend zu befinden haben.