Gründe

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine Inanspruchnahme für Maßnahmen nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz - BBodSchG -.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der S. GmbH & Co. Während des Insolvenzverfahrens sollten mehrere Grundstücke der Gemeinschuldnerin im Wege der Zwangsvollstreckung versteigert werden. Da die Stadt beabsichtigte, zumindest einen Teil der Flächen zu Zwecken des Hochwasserschutzes zu ersteigern, beauftragte sie ein Ingenieurbüro, eine Altlastenuntersuchung durchzuführen. Das Gutachten dieses Büros ergab einen Altlastenverdacht. Daraufhin erließ das Landratsamt einen Bescheid gegen den Kläger. Darin stellte es fest, dass der Kläger als Insolvenzverwalter bei Vorliegen eines Bedarfs zur Sanierung der im Einzelnen bezeichneten Grundstücke verpflichtet sei; die Pflicht betreffe auch das Grundwasser, soweit es durch schädliche Bodenveränderungen oder Altlasten verunreinigt worden sei oder noch verunreinigt werde; zur Erfüllung der Pflicht könne der Kläger zu Untersuchungs- und Sanierungsmaßnahmen in Anspruch genommen werden. Weiter wurde festgestellt, dass die Anordnungen des Beklagten vom Kläger wie Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 der Insolvenzordnung - InsO - zu behandeln seien. Der Kläger wurde verpflichtet, eine Detailuntersuchung zur abschließenden Gefährdungsabschätzung auf den Grundstücken an ein qualifiziertes Fachbüro in Auftrag zu geben.

Den Widerspruch des Klägers, der zwischenzeitlich die vom Bescheid betroffenen Grundstücke durch Erklärung gegenüber dem Liquidator der Gemeinschuldnerin "vom Insolvenzbeschlag" freigegeben hatte, blieb erfolglos. Der Kläger zeigte gegenüber dem Amtsgericht die Masseunzulänglichkeit an.

Die anschließend erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der feststellende Teil des angegriffenen Bescheides finde seine Rechtsgrundlage in § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG. Zweck dieser Norm sei es, die zuständige Behörde im Interesse des Bodenschutzes effektiv tätig werden zu lassen, wie sich aus dem Hinweis auf die nicht näher bestimmten notwendigen Maßnahmen ergebe. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, wenn die zuständige Behörde mit einem feststellenden Verwaltungsakt die Klärung der Verantwortlichkeit nach dem Bodenschutzrecht herbeiführe. Die Feststellung sei auch inhaltlich rechtmäßig. Der Kläger sei seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anstelle der Gemeinschuldnerin verpflichtet, das Grundstück zu sanieren. Die Gemeinschuldnerin habe mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen verloren. Diese Rechte seien auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Der Kläger sei Zustandsverantwortlicher, weil er zur umfassenden Sachherrschaft befugt sei und ihm deshalb die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten obliege. Zwar sei in Literatur und Rechtsprechung umstritten, wie gegen einen Insolvenzverwalter ordnungsrechtlich vorgegangen werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei aber die zuständige Behörde zum Erlass von ordnungsrechtlichen Anordnungen gegen den Insolvenzverwalter befugt, unabhängig davon, ob die Gefahr vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden oder ob die Gemeinschuldnerin bereits in Anspruch genommen worden sei. Die Ordnungspflicht beziehe sich weder inhaltlich noch zeitlich auf eine frühere Verpflichtung der Gemeinschuldnerin. Sie knüpfe ausschließlich an den aktuellen Zustand der zur Masse gehörenden Grundstücke an. Bei den Verpflichtungen handele es sich auch um Masseverbindlichkeiten; denn mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehe eine neue originäre Pflicht des Insolvenzverwalters. Die Freigabe der betroffenen Grundstücke führe auch nicht zu seiner Befreiung von der Verpflichtung; denn nach § 4 Abs. 3 Satz 3 (gemeint ist 4) letzter Halbsatz BBodSchG sei auch derjenige zur Sanierung verpflichtet, der das Eigentum an einem Grundstück aufgebe, das mit einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast belastet sei. Einer solchen Dereliktion sei eine Freigabe durch den Insolvenzverwalter insoweit vergleichbar, als wegen der mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin die von den freigegebenen Grundstücken ausgehenden Gefahren auf Kosten der Allgemeinheit beseitigt werden müssten. Auch die Anordnung der Detailuntersuchung sei rechtmäßig. Rechtsgrundlage dafür sei § 9 Abs. 2 Satz 2 BBodSchG.

Mit seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung führt er aus: Der angegriffene Bescheid sei schon allein wegen der Freigabe der Grundstücke rechtswidrig; denn damit sei er nicht mehr Inhaber der tatsächlichen Gewalt. Eine Analogie zu § 4 Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 2 BBodSchG sei nicht möglich. Es fehle an einer Regelungslücke und an einer vergleichbaren Interessenlage. Die Behörde verfüge auch nach der Freigabe mit dem Gemeinschuldner über einen Bescheidadressaten. Die Sanierungspflicht sei keine Masseverbindlichkeit. Eine solche könne nur dann angenommen werden, wenn die Verbindlichkeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sei. Die Verunreinigung der Grundstücke sei jedoch bereits vor diesem Zeitpunkt vollendet und dem Beklagten bekannt gewesen. Die Fiktion einer originären Verpflichtung des Insolvenzverwalters stehe in Widerspruch zu den Grundsätzen, die für die Abgrenzung zwischen Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen in anderen Bereichen mit öffentlich-rechtlichem Bezug gälten. So komme es bei Steueransprüchen nicht auf das Entstehen des Anspruchs an, sondern darauf, wann der zugrunde liegende Lebenssachverhalt verwirklicht worden sei. Unerheblich sei daher, zu welchem Zeitpunkt die Behörde einschreite. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger in der Insolvenz gelte auch für den Staat. Ein genereller Vorrang des Ordnungsrechts vor dem Insolvenzrecht sei abzulehnen.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er erwidert: Die Verpflichtung aus dem Bundes-Bodenschutzgesetz könne nicht als Insolvenzforderung betrachtet werden; denn die Zustandsverantwortlichkeit lasse sich nicht auf eine bloße Geldleistungspflicht reduzieren. Es handele sich vielmehr um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums mit der Folge, dass die Verantwortlichkeit die Masse insgesamt treffen müsse. Dieses Gesetzesverständnis führe auch nicht zu einem ungerechtfertigten Fiskusprivileg. Der Wert der Masse hänge davon ab, wie viel Dritte dafür zu zahlen bereit seien. Altlasten reduzierten diesen Wert, und nur dieser könne den Gläubigern als Befriedigungsmasse zur Verfügung stehen. Die Freigabe der sanierungsbedürftigen Grundstücke ändere die Pflichtenlage nicht. Bei einer Handelsgesellschaft habe der Insolvenzverwalter die Abwicklungspflicht für das gesamte Gesellschaftsvermögen. Eine Freigabe von Massebestandteilen an die bis zur endgültigen Liquidation fortbestehende Gesellschaft sei daher unzulässig. Abgesehen davon würde die Anerkennung der Möglichkeit einer Freigabe zu einer Beschränkung der öffentlich-rechtlichen Haftung führen, für die das Ordnungsrecht keine Grundlage biete. Schließlich verstoße eine Freigabe in der Absicht, die Sanierungskosten auf die Allgemeinheit zu verlagern, gegen die guten Sitten und sei daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Der Vertreter des Bundesinteresses teilt mit, dass es innerhalb der Bundesregierung keine einheitliche Auffassung zur ordnungsrechtlichen Behandlung von Altlasten in der Insolvenz gebe. Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit sehe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Insolvenzverwalter in dem vom Bundes-Bodenschutzgesetz geregelten Umfang zur Sanierung in der Pflicht. Er könne als Zustandsverantwortlicher in Anspruch genommen werden, weil er mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur umfassenden Sachherrschaft befugt sei und ihm deshalb auch die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten obliege, die sich auf Gegenstände der Insolvenzmasse bezögen. Demgegenüber lehne sich das Bundesministerium der Justiz an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an, der eine "massefreundliche" Haltung einnehme. Danach seien eine Freistellung des Ordnungsrechts von den insolvenzrechtlichen Bindungen und damit eine Sonderstellung des Ordnungsrechts nicht anzuerkennen. Deshalb könne der Insolvenzverwalter nicht mit der Masse für die Beseitigung von Verunreinigungen herangezogen werden, die aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung stammten. Sachgerecht sei es, den Widerstreit in einer Weise aufzulösen, die einerseits umweltrechtlichen Bedürfnissen Rechnung trage, andererseits aber auch insolvenzrechtliche Gesichtspunkte in den Blick nehme. Zwar seien ordnungsrechtliche Verpflichtungen der Masse nicht ohne weiteres mit zivilrechtlichen Ansprüchen gleichzusetzen. Gleichwohl handele es sich um Vermögensansprüche, die keine höchstpersönlichen Pflichten begründeten und deshalb in das System der §§ 38 bis 50 InsO einzufügen seien. Für die Einordnung der Ansprüche sei demnach darauf abzustellen, ob der Eintritt der Gefahrenlage bereits vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen gewesen sei oder sich erst nach Verfahrenseröffnung realisiert habe. Eine Freigabe in der Absicht, Sanierungskosten auf die Allgemeinheit zu verlagern, betrachte das Bundesumweltministerium als sittenwidrig. Aus insolvenzrechtlicher Sicht sei dem entgegenzuhalten, dass mit der Verweigerung der Freigabemöglichkeit ohne gesetzliche Grundlage die Stellung des Insolvenzverwalters verändert werde. Vorzugwürdig sei daher die durch das Verwaltungsgericht gewählte Lösung über § 4 Abs. 3 Satz 4 BBodSchG.

II.

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil verletzt Bundesrecht. Zwar gehörte der Kläger zunächst zu den nach den Vorschriften des Bundes-Bodenschutzgesetzes Verantwortlichen für die Sanierung der betroffenen Grundstücke (1.); nach deren Freigabe durfte er aber nicht mehr bodenschutzrechtlich in Anspruch genommen werden (2.). Das Urteil des Verwaltungsgerichts und die angefochtenen Bescheide müssen daher aufgehoben werden.

1. Bis zur Freigabe der Grundstücke aus dem Insolvenzbeschlag durfte der Beklagte den Kläger als Insolvenzverwalter für deren Sanierung heranziehen mit der Folge, dass diese Verpflichtung als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln gewesen wäre.

Rechtsgrundlage für die Verantwortlichkeit des Klägers war § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG, wonach neben anderen auch der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück verpflichtet ist, den Boden und Altlasten sowie durch schädliche Bodenveränderungen oder Altlasten verursachte Verunreinigungen von Gewässern so zu sanieren, dass dauerhaft keine Gefahren, erheblichen Nachteile oder erheblichen Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen. Dass der Kläger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Grundstücke geworden war, hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 Abs. 1 InsO festgestellt. Die sich daraus ergebende bodenschutzrechtliche Verantwortlichkeit führte als persönliche Verpflichtung des Klägers notwendigerweise zu ihrer Einordnung als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Soweit der Kläger sich demgegenüber darauf beruft, dass er nicht für Gefahren verantwortlich gemacht werden könne, die - wie die in Rede stehende Kontamination - bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden seien, verkennt er den Grund seiner Ordnungspflicht. Diese knüpft - wie der maßgebliche Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG verdeutlicht - ausschließlich an die tatsächliche Gewalt über die Massegegenstände an, von denen die Gefahr ausgeht. Ob diese Gefahr bereits früher bestanden hat, bevor der Kläger die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis innehatte, und ob die Gemeinschuldnerin dafür in Anspruch genommen werden konnte, ist für die persönliche, allein aus einem Besitz abgeleitete Ordnungspflicht des Klägers ohne Belang. Darauf hat bereits der 11. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 10. Februar 1999 - BVerwG 11 C 9.97 - (BVerwGE 108, 269 <272>) hingewiesen, dessen Grundsätze sich der angerufene Senat zu Eigen macht.

Die Kritik, die insbesondere in zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofes an dieser Rechtsprechung geübt worden ist (vgl. Urteil vom 5. Juli 2001 - IX ZR 327/99 - BGHZ 148, 252 - sowie Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 161/01 - BGHZ 150, 305), ist nicht berechtigt. Der Bundesgerichtshof hat sich auf den Standpunkt gestellt, allein die sicherstellende Inbesitznahme störender Sachen des Gemeinschuldners durch einen Insolvenzverwalter begründe noch keine Haftung der Masse für die Kosten der Störungsbeseitigung, sondern erst die Nutzung der fraglichen Sachen für die Masse oder ihre Verwertung; der Verwalter habe zwar möglicherweise "künftige" Gefahren für oder durch die in seinem Besitz befindlichen Sachen abzuwenden, nicht aber allein Kraft seines Besitzes entsprechende Pflichtverletzungen aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung für die von ihm verwaltete Masse auszugleichen (Urteil vom 18. April 2002, a.a.O. S. 311). Der Bundesgerichtshof hat in diesen Ausführungen zwar zu Recht keine Abweichung von der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesehen, weil diese sich auf öffentlich-rechtliche Ordnungspflichten bezieht; er hat aber zum Ausdruck gebracht, dass er diese Rechtsprechung aus insolvenzrechtlicher Sicht nicht für richtig hält und sich insbesondere dagegen gewandt, "dass das Ordnungsrecht - dem bezeichneten Urteil (des Bundesverwaltungsgerichts) zufolge - von den allgemeinen Schranken des Gesamtvollstreckungs-(Insolvenz-) Rechts freigestellt sein soll" (Urteil vom 5. Juli 2001, a.a.O. S. 260; vgl. auch Kreft, Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, in: Breitenbücher/Ehricke, Insolvenzrecht 2003, 217 <230>).

Diese Einwände werden dem kritisierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht gerecht. Dort wird keineswegs das Ordnungsrecht von den Schranken des Insolvenzrechts freigestellt, es wird vielmehr unter Anwendung des dafür allein maßgeblichen Ordnungsrechts darüber entschieden, ob den Insolvenzverwalter die Ordnungspflicht für eine Störung trifft, die von einem Massegegenstand ausgeht. Die Bejahung dieser Pflicht beseitigt keine insolvenzrechtlichen Schranken; denn das Insolvenzrecht beschränkt das Ordnungsrecht ebenso wenig wie umgekehrt das Ordnungsrecht das Insolvenzrecht. Obwohl bei der rechtlichen Bewältigung von Ordnungspflichten in der Insolvenz beide Rechtskreise ineinander greifen, sind die ordnungsrechtlich und insolvenzrechtlich zu beurteilenden Fragen streng zu trennen. Allein das Ordnungsrecht regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Störung der öffentlichen Sicherheit (Gefahr) vorliegt, wie dieser Störung zu begegnen ist und wer dafür in Anspruch genommen werden kann. Deshalb ist auch die Frage, ob allein die dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis folgende Inbesitznahme der Masse durch den Insolvenzverwalter nach § 148 Abs. 1 InsO eine Ordnungspflicht für von der Masse ausgehende Störungen begründet, ausschließlich nach den Tatbestandsmerkmalen des jeweils einschlägigen Ordnungsrechts zu beurteilen. Reicht danach - wie in § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG - die tatsächliche Gewalt über ein Grundstück oder - wie in § 11 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 6 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes - KrW-/AbfG - die tatsächliche Sachherrschaft aus (vgl. dazu Urteil des Senats vom 22. Juli 2004 - BVerwG 7 C 17.03 - ZIP 2004, 1766), wird der Insolvenzverwalter bereits mit der Besitzergreifung ordnungspflichtig. Knüpft die Pflicht demgegenüber - wie in § 5 und § 22 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes - BImSchG - an die Stellung als Betreiber einer Anlage an, ist fragwürdig, ob schon die Inbesitznahme als solche für die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ausreicht (offen gelassen im Urteil vom 22. Oktober 1998 - BVerwG 7 C 38.97 - BVerwGE 107, 299 <301>). Soweit die Ordnungspflicht sich schließlich nicht aus der Verantwortlichkeit für den aktuellen Zustand von Massegegenständen ergibt, sondern an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten anknüpft, wie etwa die Verursachung einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG) oder die Erzeugung von Abfall (§ 11 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG) durch den Gemeinschuldner, kann die Besitzergreifung von vornherein nicht zur persönlichen Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters führen; denn seine Sachherrschaft hat keinen Bezug zu den Voraussetzungen, die das Ordnungsrecht in diesen Fällen an die Störereigenschaft stellt.

An diesen ordnungsrechtlichen Befund schließt das Insolvenzrecht an, indem es bestimmt, wie die Ordnungspflichten im Insolvenzverfahren einzuordnen sind. Trifft die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit den Insolvenzverwalter, handelt es sich um eine persönliche Pflicht, die nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO als Masseverbindlichkeit zu erfüllen ist. Trifft die Ordnungspflicht demgegenüber als Verhaltensverantwortlichkeit den Gemeinschuldner, kann sie nur eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO begründen; insoweit kann der Insolvenzverwalter nur nach Maßgabe des Insolvenzrechts in eine vom Gemeinschuldner abgeleitete Rechtsstellung einrücken (vgl. Urteil des Senats vom 22. Juli 2004, a.a.O. S. 1768).

Unterschiede zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sieht der Senat allerdings im Ergebnis nicht. Wenn der Bundesgerichtshof zugesteht, dass der Insolvenzverwalter möglicherweise "künftige" Gefahren durch die in seinem Besitz befindlichen Sachen abzuwenden habe, kann das nur dahin verstanden werden, dass er künftigen Schäden vorbeugen und damit der Sache nach von der Masse ausgehende Gefahren beseitigen muss; denn dem Gefahrenbegriff wohnt im Hinblick auf den bei ungehindertem Geschehensablauf drohenden Schaden das Moment der Künftigkeit bereits inne.

2. Nach der Freigabe der betroffenen Grundstücke durfte der Kläger nicht mehr zu deren Sanierung herangezogen werden, weil er dadurch die tatsächliche Gewalt über diese Flächen verloren hat und daher nicht mehr die bodenschutzrechtlichen Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme erfüllte.

Unter Geltung der Insolvenzordnung ist die Möglichkeit der Freigabe von Gegenständen aus der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter ebenso anerkannt, wie es früher unter Geltung der Konkursordnung - KO - war (zum alten Recht vgl. die Nachweise im Beschluss vom 20. Januar 1984 - BVerwG 4 C 37.80 - Buchholz 402.41 Nr. 35; zum neuen Recht - statt aller - Andres, in: Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 55 Rn. 75). Zwar wurde und wird die Freigabe nicht ausdrücklich geregelt; § 114 KO und § 32 Abs. 3 Satz 2 InsO setzten und setzen die Existenz dieses gewohnheitsrechtlich anerkannten Instituts jedoch voraus. Die Freigabe von Gegenständen bewirkt, dass diese aus der Masse ausscheiden und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners wieder auflebt. Der Zweck der Freigabe besteht darin, Gegenstände aus der Masse zu entlassen, deren Verwertung keinen Gewinn ergeben oder die Masse sogar zusätzlich belasten würde. Da die Schonung der Masse mit dem Ziel, eine möglichst hohe Quote für die Insolvenzgläubiger zu erzielen, Pflicht des Insolvenzverwalters ist, kann die Freigabe von die Masse belastenden Vermögenswerten durchaus eine Amtspflicht des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO sein (vgl. Blum, Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz, 2001, S. 214 m.w.N.).

Entgegen der Auffassung des Beklagten scheidet hier eine wirksame Freigabe der Grundstücke durch den Kläger nicht schon deswegen aus, weil eine Handelsgesellschaft keine insolvenzfreie Masse haben kann. Dieser vornehmlich von Karsten Schmidt vertretenen Meinung (zur Konkursordnung: BB 1991, 1273; zur Insolvenzordnung: ZIP 2000, 1913), welche die Liquidation der insolventen Gesellschaft als Nebenzweck des Insolvenzverfahrens betrachtet, ist der Bundesgerichtshof zu Recht entgegengetreten (vgl. Urteil vom 5. Juli 2001, a.a.O. S. 258); denn eine entsprechende, in § 1 Abs. 2 Satz 3 des Regierungsentwurfs zur Insolvenzordnung ausdrücklich vorgesehene Regelung (BTDrucks 12/2443, S. 10) ist im Gesetzgebungsverfahren gestrichen worden. Dies kann nur so verstanden werden, dass es bei der Abwicklung der insolventen Gesellschaft nach ihrem jeweiligen Gesellschaftsrecht außerhalb des Insolvenzverfahrens bleiben sollte. Damit ist die Möglichkeit einer insolvenzfreien Masse zwingend vorgegeben.

Die Freigabe der Grundstücke ist auch nicht in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig, weil es sich um kontaminierte Gegenstände handelt, an die Ordnungspflichten knüpfen. Allein das Argument, die Freigabe diene dazu, sich den Gefahrenbeseitigungskosten zu entziehen und diese der Allgemeinheit aufzubürden, trägt den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht. Wie dargelegt ist es gerade Sinn einer Freigabe, die Masse von nicht verwertbaren Gegenständen zu entlasten, sodass ein ausschließlich daran anknüpfendes Verdikt der Sittenwidrigkeit zwangsläufig das Institut der Freigabe als solches treffen würde. Insoweit hilft es auch nicht weiter, den Vorwurf auf die Fälle zu beschränken, in denen die Freigabe den vom Staat verfolgten allgemeinen Interessen widerspricht. Eine differenzierte Bewertung danach, ob die Freigabe den Interessen privater Dritter oder dem staatlich wahrgenommenen Allgemeininteresse zuwiderläuft, lässt sich jedenfalls ohne eine entsprechende gesetzliche Regelung mit einer freiheitlichen Rechtsordnung schwerlich vereinbaren.

Die Freigabe kontaminierter Grundstücke führt auch nicht zu einer Beschränkung der öffentlich-rechtlichen Haftung, für die das Ordnungsrecht keine Grundlage bietet. Diese Argumentation des Beklagten ist ebenso verfehlt wie die oben erwähnte These von der Freistellung des Ordnungsrechts von den Schranken des Insolvenzrechts. Löst man die sich für die Ordnungspflicht in der Insolvenz stellenden Fragen für die jeweils betroffenen Sachbereiche ausschließlich anhand der dafür geschaffenen Normen, führt dies nicht nur zur Einstufung der hier umstrittenen Verbindlichkeiten als Masseschulden, weil die insolvenzrechtliche Einordnung an die sich aus dem Ordnungsrecht ergebende Verpflichtung des Insolvenzverwalters anknüpft; sie führt auch zur ordnungsrechtlichen Anerkennung der Folgen einer Freigabeerklärung, weil das Ordnungsrecht seinerseits die insolvenzrechtlichen Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters respektieren muss.

Das schließt es allerdings nicht aus, dass die Freigabeerklärung wegen der Tatbestandsmerkmale, an welche die Ordnungspflicht anknüpft, ordnungsrechtlich ins Leere gehen kann (so im Falle der Verantwortlichkeit des früheren Betreibers einer Anlage nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG a.F. - BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1998, a.a.O. S. 303) oder der Gesetzgeber ihr gezielt die ordnungsrechtlichen Wirkungen nimmt, wie es für die Eigentumsaufgabe in § 4 Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 2 BBodSchG geschehen ist. Diese Vorschrift kann jedoch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht entsprechend auf die Freigabe eines Grundstücks angewendet werden; denn es ist weder feststellbar, dass das Gesetz insoweit eine Lücke aufweist, noch liegt unabhängig davon eine vergleichbare Interessenlage vor, die dieselbe Rechtsfolge wie bei einer Eigentumsaufgabe nahe legen würde.

Bereits die Struktur des § 4 Abs. 3 BBodSchG spricht für eine abschließende Regelung des Kreises der Verantwortlichen. Genannt wird eine Vielzahl von Personen, die katalogartig aufgeführt werden. Dabei ist ein stark differenziertes System entstanden, das auch eine begrenzte Ausdehnung der Verhaltens- und Zustandsverantwortlichkeit kennt. So ist neben dem Verursacher auch sein Gesamtrechtsnachfolger verantwortlich. Neben dem Eigentümer einer Sache wird der frühere Eigentümer verpflichtet, wenn er das Eigentum aufgibt (§ 4 Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 2 BBodSchG) oder an einen anderen überträgt (§ 4 Abs. 6 BBodSchG). Die Verantwortlichkeit eines früheren Inhabers der tatsächlichen Gewalt ist dagegen nicht vorgesehen. Es gab auch keine Bestrebungen zu einer solchen Regelung im Gesetzgebungsverfahren. Obwohl die Materialien zu der Problematik schweigen, kann nicht angenommen werden, dass sie dem Gesetzgeber unbekannt geblieben war. Die Frage der Freigabe belasteter Gegenstände durch den Konkursverwalter wurde bereits lange vor Schaffung des Bundes-Bodenschutzgesetzes diskutiert.

Auch der Zweck des § 4 Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 2 BBodSchG spricht gegen seine Anwendung auf die Freigabe von Grundstücken durch den Insolvenzverwalter. Hinter der Norm steht die grundlegende Erwägung, dass der Eigentümer, der in der Vergangenheit die Nutzungen aus dem Eigentum gezogen hat, die mit dem Eigentum einhergehende Belastungen nicht auf die Allgemeinheit soll verlagern können. Diese Überlegung trifft frühere Inhaber der tatsächlichen Gewalt, zu denen neben dem freigebenden Insolvenzverwalter auch frühere Mieter oder Pächter zählen würden, nicht in derselben Weise; denn die zeitweilige Wahrnehmung des unmittelbaren Besitzes ist der Ausübung umfassender Eigentümerbefugnisse nicht annähernd vergleichbar. Der weitere Zweck der Norm sicherzustellen, dass nach einer Eigentumsaufgabe überhaupt ein Verantwortlicher für das belastete Grundstück greifbar ist, trifft den Fall der Freigabe nicht, weil in ihrer Folge der Gemeinschuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zurückerhält. Der Eigentümer bleibt derselbe, und dieser haftet trotz seiner Vermögenslosigkeit im Übrigen mit seinem Grundstück vorrangig für die Kosten der Sanierung; denn nach § 25 Abs. 6 BBodSchG ruht auf dem Grundstück ein Ausgleichsbetrag in Höhe der durch die Sanierung bedingten Wertsteigerung als öffentliche Last.

Schließlich müssen bei der allgemeinen rechtlichen Bewertung der Freigabe und ihrer ordnungsrechtlichen Einordnung die verfassungsrechtlichen Anforderungen berücksichtigt werden, die die Rechtsprechung an die Zustandshaftung des Eigentümers für die Grundstückssanierung bei Altlasten stellt. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 242/91 und 315/99 - (BVerfGE 102, 1) handelt es sich bei den Vorschriften über die Zustandsverantwortlichkeit um Eigentumsinhaltsbestimmungen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, bei deren Auslegung die Bedeutung und Tragweite der Eigentumsgarantie zu beachten sind. Das bedeutet, dass Behörden und Gerichte bei der Anwendung dieser Vorschriften der verfassungsrechtlichen Anerkennung des Privateigentums sowie seiner Sozialpflichtigkeit gleichermaßen Rechnung tragen und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren müssen. Als eine im Regelfall maßgebliche Orientierungsgrenze für die Kosten, welche dem Eigentümer zumutbar sind, betrachtet das Bundesverfassungsgericht den Verkehrswert des Grundstücks nach Durchführung der Sanierung. Eine darüber hinausgehende Kostenbelastung muss der Eigentümer hinnehmen, wenn er das Risiko der entstandenen Gefahr bewusst in Kauf genommen oder in fahrlässiger Weise die Augen davon geschlossen hat. Insoweit kann allerdings der Grad der Fahrlässigkeit erheblich sein. Ebenso kann von Belang sein, ob der Eigentümer Vorteile aus dem eingegangenen Risiko, wie etwa einen geringeren Kaufpreis, erzielt hat. Aber auch in den Fällen, in denen eine Kostenbelastung über den Verkehrswert hinaus an sich zumutbar ist, kann sie nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Eigentümers bezogen werden. Es kann allenfalls zumutbar sein, Vermögen für die Sanierung einzusetzen, das zusammen mit dem sanierungsbedürftigen Grundstück eine funktionelle Einheit darstellt. Aber auch auf dieses Vermögen soll nur unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugegriffen werden. Wird aufgrund der mit der Sanierung verbundenen Kostenbelastung die Fortführung eines Unternehmens oder Betriebs gefährdet, muss bei der Abwägung das in Art. 14 Abs. 3 GG zum Ausdruck kommende Gewicht des Eigentumsschutzes beachtet werden, weil sich die Belastung für den Betroffenen faktisch wie eine Enteignung ohne angemessene Entschädigung auswirkt.

Fasst man diese Gesichtspunkte zusammen, ist eine Inanspruchnahme des Pflichtigen über den als Orientierungsgrenze geltenden Verkehrswert hinaus nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich. Nimmt man hinzu, dass die Freigabe belasteter Betriebsgrundstücke dazu dienen kann, den im Insolvenzverfahren angestrebten Erhalt des Unternehmens zu sichern, liegt es eher fern, sie generell als sittenwidrig zu verwerfen oder ihr unter analoger Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 2 BBodSchG die ordnungsrechtliche Anerkennung zu versagen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.