Gründe

I.

Mit einem an alle Orchestermitglieder gerichteten Schreiben ordnete der Beteiligte im Oktober 1999 "Konsolidierungsmaßnahmen im Personalhaushalt des Philharmonischen Staatsorchesters ab Spielzeit 1999/00" an. Zu diesen Maßnahmen gehörten u.a. die Heraufsetzung der nach § 15 des Tarifvertrags für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) zulässigen Dienstverpflichtung auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich sowie die Anordnung, dass Diensterleichterungen vom Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe zu berechnen seien. Mit der Anordnung sollten bisher geübte abweichende Regelungen gegenstandslos werden. Unter dem 14. Juli 2000 ordnete der Beteiligte die Geltung der Konsolidierungsmaßnahmen für die Spielzeit 2000/2001 an.

Der Antragsteller hat das Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt,

festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er ohne Zustimmung des Antragstellers in der Spielzeit 2000/2001 die Dienstverpflichtung für die Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters H. auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich heraufgesetzt hat und bei der Berechnung von Diensterleichterungen für Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters H. vom Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe ausgeht.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Festsetzung des zeitlichen Umfangs der von den Beschäftigten geschuldeten Arbeitsleistung sei der Beteiligung der Personalvertretungen entzogen. Das Oberverwaltungsgericht hat nach dem Antrag entschieden und zur Begründung ausgeführt: Die umstrittenen Maßnahmen erfüllten den Mitbestimmungstatbestand des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG. Sie beträfen nicht die Arbeitszeit der einzelnen Musiker, sondern beeinflussten die Dienstdauer durch eine generelle Regelung. Weder der Tarifvorbehalt noch das demokratische Prinzip oder § 104 Satz 3 BPersVG stünden der Mitbestimmung entgegen.

Der Beteiligte trägt zur Begründung der Rechtsbeschwerde vor: Der einzelne Musiker sei vertraglich nach § 15 Abs. 2 TVK zur Leistung von bis zu acht Diensten verpflichtet, deren Erbringung der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts ohne weiteres verlangen könne. Soweit diese Verpflichtung im Hinblick auf die Schwierigkeit der Partitur auf sieben Dienste beschränkt sei, handele es sich um eine nicht justiziable, für jeden Musiker gesondert zu beantwortende und auch im Hinblick auf die Kunstfreiheit und § 104 Satz 3 BPersVG der Mitbestimmung entzogene Frage.

Der Antragsteller tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes - HmbPersVG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Januar 1979, HmbGVBl S. 17, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. September 2002, HmbGVBl S. 252, i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG).

1. Der Antrag ist zulässig. Zwar hat sich das konkrete Feststellungsbegehren mit Ablauf der Spielzeit 2000/2001 erledigt. Indes bestehen keine Zweifel, dass der Antragsteller die Mitbestimmungspflichtigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen unabhängig von ihrer Anwendung auf eine bestimmte Spielzeit geklärt wissen will und sein Antrag in diesem Sinne zu verstehen ist. Er hat an dieser Klärung auch ein berechtigtes Interesse. Der Feststellungsausspruch im angefochtenen Beschluss ist daher, wie geschehen, abstrakt zu fassen.

2. Eine Anordnung, mit der die Anzahl der von den Mitgliedern des Philharmonischen Staatsorchesters H. wöchentlich im Durchschnitt zu leistenden Dienste erhöht wird, unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 86 Abs. 1 HmbPersVG.

a) Gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG hat der Personalrat bei verschiedenen dienstzeitbezogenen Maßnahmen sowie bei sonstigen Regelungen, die die Dienstdauer beeinflussen, mitzubestimmen. Unter "Dienstdauer" bezeichnet § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG zum einen den Zeitraum, in dem die Dienststelle dem Beschäftigten zur Dienstleistung geöffnet ist, zum anderen die konkrete zeitliche Dienstleistungsverpflichtung des einzelnen Beschäftigten innerhalb dieses Zeitraums. Bei Beschäftigten, deren Dienstleistung nur zum Teil in der Dienststelle erbracht wird, ist unter Dienstdauer die auf diesen Teil entfallende Arbeitszeit zu verstehen (vgl. Beschlüsse vom 10. Juli 1984 - BVerwG 6 P 9.83 - Buchholz 238.34 § 86 HmbPersVG Nr. 2 und vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216, 219). Zu solchen Beschäftigten sind, wie das Oberverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19. Dezember 1991 - 6 AZR 72/90 - ZTR 1993, 74) zutreffend ausgeführt hat, auch die Orchestermusiker zu zählen, weil bei diesen zur Ausführung der im Tarifvertrag vorgesehenen Dienste die individuelle Vorbereitung durch häusliches Proben und Üben sowie Pflege der Instrumente hinzutritt.

Danach stellt die Erhöhung der Anzahl der wöchentlich im Durchschnitt von Orchestermusikern zu leistenden Dienste eine Regelung der Dienstdauer dar. Denn die Zeiten der im Orchester zu erbringenden Dienstleistung (Dienst in Gestalt der Mitwirkung in Aufführungen und Proben; vgl. § 15 Abs. 1 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern - TVK -) werden dadurch über das bisherige Maß hinaus ausgedehnt.

b) Die Einwände des Beteiligten greifen nicht durch.

aa) Der Mitbestimmung steht keine Regelung durch Rechtsvorschriften oder eine allgemeine Regelung der obersten Dienstbehörde entgegen (§ 86 Abs. 1 HmbPersVG). Zwar gehören zu den Rechtsvorschriften im Sinne von § 86 Abs. 1 HmbPersVG, die der Mitbestimmung des Personalrats in sozialen Angelegenheiten vorgehen, auch tarifvertragliche Regelungen (vgl. Beschluss vom 28. März 2001 - BVerwG 6 P 4.00 - BVerwGE 114, 103, 106). Daher könnte, was allein in Betracht kommt, die Mitbestimmung im Hinblick auf § 15 Abs. 2 TVK ausgeschlossen sein. Eine die Mitbestimmung ausschließende Regelung durch Rechtsvorschrift liegt indes nur vor, wenn sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist (vgl. Beschluss vom 28. März 2001, a.a.O., S. 107; ferner Beschluss vom 12. August 2002 - BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29 = PersR 2002, 473 m.w.N.). Eine derartige Regelung enthält § 15 Abs. 2 TVK nicht. Nach dessen Satz 1 richtet sich die Anzahl der Dienste nach der Größe und den Aufgaben des Kulturorchesters. Der Musiker ist nach Satz 2 verpflichtet, im Durchschnitt von acht Kalenderwochen bzw. bei Konzertorchestern von 16 Kalenderwochen (Ausgleichszeitraum) wöchentlich höchstens acht Dienste zu leisten. Enthält ein Ausgleichszeitraum zahlenmäßig überwiegend Aufführungen von Werken, die nach der Partitur als schwierig zu beurteilen sind, hat der Musiker nach § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK in diesem Ausgleichszeitraum im Durchschnitt wöchentlich höchstens sieben Dienste zu leisten. Diese Regelungen bedürfen der Umsetzung durch Entscheidungen der Orchesterleitung. Namentlich ist die Zahl der im Rahmen der in § 15 Abs. 2 Satz 2 TVK genannten Höchstgrenze grundsätzlich zu leistenden Dienste nicht durch den Tarifvertrag vorgegeben.

Soweit sich der Beteiligte sinngemäß darauf beruft, dass die Festlegung der Dienste im Rahmen der Höchstgrenze sowie die Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK allein seinem Direktionsrecht zugewiesen sei und deshalb aufgrund tarifvertraglicher Bestimmung keine Mitbestimmungsbefugnis bestehe, gibt es keinen Hinweis darauf, dass die Tarifvertragsparteien dem Tarifvertrag eine solche Bedeutung beigelegt haben könnten. Für das Verhältnis von Direktionsrecht und personalvertretungsrechtlicher Mitbestimmung gilt grundsätzlich, dass der Arbeitgeber in dem Umfang, in dem der Tarifvertrag ihm das Direktionsrecht einräumt oder belässt, für seine Anordnungen nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers, insbesondere nicht der Änderung oder Ergänzung des Arbeitsvertrages, bedarf, was aber die etwaige Mitbestimmungspflichtigkeit der jeweiligen Maßnahme nicht berührt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und inwieweit ein tarifvertragliches Regelwerk ein auf Vollständigkeit angelegtes Konzept enthält, das auch den Personalrat bei der Ausübung seiner Mitbestimmungsbefugnisse bindet (vgl. zum Ganzen Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund bedürfte es besonderer, hier nicht erkennbarer Hinweise darauf, dass eine Tarifvertragsvorschrift, die der Umsetzung bedarf, gleichwohl eine diesbezügliche Mitbestimmung zur Gänze ausschließen und nicht nur die Personalvertretung bei ihrer Wahrnehmung an bestimmte inhaltliche Vorgaben binden soll.

bb) Der Beteiligte stellt ferner sinngemäß in Abrede, dass Anordnungen der erörterten Art Maßnahmen darstellen, die der Mitbestimmung unterliegen können. Soweit der Einwand dahin zu verstehen ist, dass keine Maßnahme im Sinne von § 79 Abs. 1 HmbPersVG vorliegt, ergibt sich bereits aus den Anordnungen vom Oktober 1999 und vom 14. Juli 2000 selbst, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen beabsichtigt war (zum Begriff der Maßnahme Beschluss vom 14. Oktober 2002 - BVerwG 6 P 7.01 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 104 = ZfPR 2003, 37). Es handelt sich um "Anordnungen", die für eine bestimmte Zeit gelten sollen, die die "Heraufsetzung der nach § 15 TVK zulässigen Dienstverpflichtung" zum Gegenstand haben und mit denen "bisher geübte - hiervon abweichende - Regelungen ausdrücklich gegenstandslos" werden sollen. Damit ist ein Regelungsanspruch formuliert, der auf die Gestaltung der Arbeitsbedingungen abzielt. In dieser liegt - unabhängig von ihren tatsächlichen Auswirkungen und von ihrer sachlichen Rechtfertigung - eine Maßnahme im Sinne des Personalvertretungsrechts.

Die beabsichtigte Gestaltung der Arbeitsbedingungen berührt die Interessen der Beschäftigten zudem unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen der Einzelnen und somit den grundsätzlich auf die Wahrnehmung kollektiver Interessen gerichteten Auftrag der Personalvertretung (vgl. Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O.). Der Umstand, dass mit den in Rede stehenden Maßnahmen die einzelvertraglichen Rechte und Pflichten konkretisiert werden, ändert entsprechend den Darlegungen zum Direktionsrecht nichts daran, dass sie als generelle Anordnungen gefasst und jedenfalls deshalb der Mitbestimmung zugänglich sind. Inwiefern es bei der generellen Festsetzung der Zahl der Dienste auf die von der Rechtsbeschwerde in das Zentrum ihres Vorbringens gestellte Frage ankommen könnte, ob die die Aufführung schwieriger Werke betreffende Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK ihren Bezugspunkt in den Aufgaben des einzelnen Musikers hat und inwieweit sie justiziabel ist, ist nicht ersichtlich.

cc) Dem Vorbringen des Beteiligten lässt sich über die bereits erörterten Einwände hinaus die Erwägung entnehmen, ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats scheide nach dem Zweck des Mitbestimmungstatbestandes aus; Arbeits- und Tarifvertragsrecht sowie die verfassungsrechtlich verbürgte Kunstfreiheit der für das Orchester künstlerisch Verantwortlichen ließen eine Einflussnahme des Personalrats auf die Arbeitszeit der Orchestermusiker nicht zu. Dem ist nicht zu folgen. Die arbeitszeitbezogene Mitbestimmung dient dem Schutz vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme der Beschäftigten und zielt damit auf deren grundrechtlichen Schutz gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, durch den die Kunstfreiheit im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG eine Einschränkung auf Verfassungsebene erfahren kann (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O., unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 18. März 1981 - BVerwG 6 P 27.79 - BVerwGE 62, 55, 61, in dem entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde der Freiheit des künstlerisch Verantwortlichen kein absoluter Vorrang gegenüber der Geltendmachung der Belange der Beschäftigten durch die Personalvertretung eingeräumt wird). Dieser Schutz erstreckt sich auf die hier fragliche Ausweitung der Dienste, weil diese zu einer Überbelastung der Orchestermitglieder führen kann. Das gilt entgegen der Ansicht des Beteiligten auch dann, wenn - wie hier - die in § 15 Abs. 2 Satz 2 TVK genannte Belastungsgrenze von wöchentlich acht Diensten nicht überschritten wird. Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei dieser Grenze lediglich um eine Höchstgrenze der zulässigen Arbeitsbelastung ("höchstens"). Die Anzahl der zu leistenden Dienste ist mit den tarifvertraglichen Höchstgrenzen nicht etwa identisch, sondern richtet sich gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 TVK innerhalb dieser Grenzen nach der Größe und den Aufgaben des Kulturorchesters (vgl. BAG, Urteil vom 10. Januar 1996 - 5 AZR 316/94 - BAGE 82, 55). Maßgeblich für die zeitliche Inanspruchnahme der Orchestermusiker ist demnach in erster Linie die Festsetzung des Arbeitgebers, die dieser nach den Verhältnissen des jeweiligen Orchesters vorzunehmen hat. Im Fall der Ausweitung der Dienste wird die häusliche Vorbereitungszeit bei gleich bleibenden Qualitätsanforderungen in der Regel nicht verkürzt, sondern muss unter Umständen sogar verlängert werden. Dies kann selbst bei Einhaltung der Höchstgrenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 TVK die Frage aufwerfen, ob die Arbeitsbelastung der Orchestermusiker in Anbetracht der auch für sie geltenden Höchstarbeitszeiten des Arbeitszeitgesetzes (vgl. BAG, Urteil vom 21. September 1995 - 6 AZR 188/95 - AP Nr. 8 zu § 1 TVG Tarifverträge: Musiker) insgesamt noch als tragbar angesehen werden kann. Es kommt hinzu, dass sich die unter allen Umständen einzuhaltende Belastungsgrenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 TVK von wöchentlich acht Diensten gemäß § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK auf sieben Dienste verringert, wenn ein Ausgleichszeitraum zahlenmäßig überwiegend Aufführungen von Werken enthält, die nach der Partitur als schwierig zu beurteilen sind. Der Personalrat hat im Rahmen der Mitbestimmung darauf hinzuwirken, dass die normativen Regelungen des § 15 Abs. 2 TVK eingehalten und im Sinne eines verträglichen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen ausgelegt und angewendet werden. Sollte das Mitbestimmungsverfahren erst durch einen verbindlichen Beschluss der Einigungsstelle beendet werden, kann dessen Vereinbarkeit mit den Rechtsvorschriften gerichtlich überprüft werden (§ 100 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG; vgl. auch dazu Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O.). Die Frage der Justiziabilität der Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK stellt sich im Rahmen des Personalvertretungsrechts allenfalls bei dieser gerichtlichen Überprüfung.

dd) Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts haben Anordnungen der vorliegenden Art keine Entscheidungen zum Gegenstand, die nach dem demokratischen Prinzip, namentlich in seiner Ausprägung gemäß § 104 Satz 3 BPersVG der vollen Mitbestimmung entzogen sind. Ob dies zutrifft, bedarf keiner Erörterung. Auch wenn das Gegenteil der Fall sein sollte, entfiele nach der neueren Rechtsprechung des beschließenden Senats die Mitbestimmung nicht schlechthin. Vielmehr hätte der Beschluss der Einigungsstelle keine Verbindlichkeit, sondern lediglich empfehlenden Charakter (vgl. Beschluss vom 24. April 2002, a.a.O., S. 222 ff.).

3. Dem Oberverwaltungsgericht ist auch darin zu folgen, dass Anordnungen wie die vom Oktober 1999 und vom 14. Juli 2000, die die Berechnungsgrundlage für Diensterleichterungen verändern, der Mitbestimmung gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG unterliegen. Es handelt sich um generelle Regelungen, die die Dienstdauer eines Teils der Orchestermitglieder im dargelegten Sinne des Mitbestimmungstatbestandes beeinflussen, indem die Basis für die Berechnung des Umfangs der zu leistenden Dienste verändert wird. Die Rechtsbeschwerde hat insoweit auch keine Rügen erhoben.