Gründe

I.

Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der D. F.- und F. GmbH (im Folgenden: Gemeinschuldnerin), die im Jahr 1995 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet und die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beantragte. Mit Beschluss vom 14. September 1995 ordnete das Amtsgericht Dresden die Sequestration ihres Vermögens an und bestellte den Kläger zum Sequester.

Der Kläger wandte sich mit der Bitte um Gewährung von Beihilfen zur Fortführung des Geschäftsbetriebs an den Beklagten. Er legte eine vom 18. September 1995 datierende Liquiditätsplanung vor, wonach sich der Fehlbedarf aus dem operativen Geschäft am Ende der 43. Kalenderwoche 1995 einschließlich Personalkosten auf 9,1 Millionen DM belief.

Mit Bescheid vom 22. September 1995 bewilligte der Beklagte dem Kläger einen "bedingt rückzahlbaren Zuschuss" in Höhe von 47 v.H. der erwarteten Liquiditätsunterdeckung, höchstens einen Betrag von 3,6 Millionen DM. In dem Bescheid ist ausgeführt, Grundlage der Zuwendung sei die vom Kläger vorgelegte Zielplanung vom 18. September 1995, Zweck der Zuwendung sei die Aufrechterhaltung und Fortführung des Geschäftsbetriebes der Gemeinschuldnerin im Rahmen der angeordneten Sequestration und eines eventuell nachfolgenden Gesamtvollstreckungsverfahrens. Der Geschäftsbetrieb solle bis zur Übernahme durch einen Käufer, längstens jedoch bis zum 31. Oktober 1995 fortgeführt werden. Unter der mit "Nebenbestimmungen" überschriebenen Ziffer 3 des Bescheids heißt es unter Buchstabe d: Nach der vorgelegten Zielplanung werde damit gerechnet, dass am Ende der 43. Kalenderwoche 1995 ein Liquiditätsbedarf vom 7,751 Millionen DM (ohne Personalkosten) bestehe. Sollte dieser Liquiditätsbedarf niedriger sein als prognostiziert, müsse die Differenz zurückgezahlt werden, maximal aber 3,6 Millionen DM zuzüglich Zinsen in Höhe des jeweiligen Lombardsatzes seit dem Zeitpunkt der Auszahlung. Die Zuwendung wurde in der bewilligten Höhe auf ein Konto bei der Bayerischen Landesbank ausgezahlt.

Da es dem Kläger zunächst nicht gelang, den Betrieb der Gemeinschuldnerin bis Ende Oktober 1995 zu veräußern, verlängerte der Beklagte die im Zuwendungsbescheid gesetzte Frist für die Betriebsfortführung bis zum 30. November 1995. Mit Beschluss vom 23. November 1995 eröffnete das Amtsgericht Dresden das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin und bestellte den Kläger zum Gesamtvollstreckungsverwalter. Dieser veräußerte den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin mit notariellem Vertrag vom 24. November 1995 an die L. D. L. GmbH.

Im Auftrag des Beklagten erstellte die ... D. R. AG unter dem 29. Februar 1996 einen Prüfbericht über die zweckentsprechende und bedarfsgerechte Verwendung der Zuwendung. Danach belief sich der Liquiditätsbedarf der Gemeinschuldnerin an dem im Prüfungsbericht zugrunde gelegten Abrechnungsstichtag 23. November 1995 auf insgesamt 4,616 Millionen DM, sodass sich gegenüber dem im Zuwendungsbescheid angenommenen Bedarf von 7,751 Millionen DM ein geringerer Bedarf von 3,135 Millionen DM ergab. Da in den vom Kläger im Abrechnungszeitraum getätigten Ausgaben Personalkosten in Höhe von 116 541 DM enthalten waren, wurde ein Rückforderungsanspruch in Höhe von insgesamt 3 251 541 DM errechnet.

Am 7. April 1997 erließ der Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid, mit dem er seinen Zuwendungsbescheid vom 22. September 1995 in Höhe von 3 251 541 DM für unwirksam erklärte (Nr. 1) und die Rückzahlung dieses Betrages verlangte (Nr. 2). Mit Urteil vom 27. Mai 1999 hob das Verwaltungsgericht diesen Bescheid insgesamt auf. Auf die dagegen eingelegte Berufung änderte das Berufungsgericht mit Urteil vom 11. April 2002 die erstinstanzliche Entscheidung und wies die Klage ab, soweit in Ziffer 1 des Bescheides vom 7. April 1997 der Zuwendungsbescheid vom 22. September 1995 wegen eines Betrages in Höhe von 116 541 DM für unwirksam erklärt worden ist; im Übrigen wies es die Berufung zurück. Das Berufungsgericht nimmt an, Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides sei als teilweiser Widerruf des Zuwendungsbescheides vom 22. September 1995 wegen nicht zweckentsprechender Verwendung der ausgereichten Mittel und Ziffer 2 als Leistungsbescheid zu verstehen, mit dem die Rückzahlung von 3 251 541 DM verlangt wird. Ein solcher Leistungsbescheid habe indes nicht ergehen dürfen, weil der Beklagte seinen Rückforderungsanspruch nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nur noch nach Maßgabe der auch auf öffentlich-rechtlichen Forderungen anwendbaren Vorschriften der Gesamtvollstreckungsordnung - nämlich durch Anmeldung zur Tabelle oder durch den Erlass eines entsprechenden Forderungsfeststellungsbescheides - habe durchsetzen können, was jedoch nicht geschehen sei. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens könnten durch Leistungsbescheid einzig Masseschulden verfolgt werden.

Der vom Beklagten geltend gemachte Rückzahlungsanspruch sei keine Masseschuld. Er sei auch nicht deshalb als Masseschuld im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 1 GesO zu qualifizieren, weil der Zuwendungsbescheid während des Sequestrationsverfahrens ergangen sei. Denn Masseschulden nach dieser Vorschrift seien die durch die Verwaltung entstehenden Ansprüche und kämen daher nur in Betracht, wenn der Anspruch auf nach der Verfahrenseröffnung liegende Vorgänge gestützt werden könne. Das sei hier nicht der Fall. Entstehungsgrund des streitigen Erstattungsanspruchs sei nämlich der am 22. September 1995 und damit vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ergangene Zuwendungsbescheid.

Der Rückzahlungsanspruch könne auch nicht im Hinblick auf die im Gesamtvollstreckungsverfahren ergänzend anwendbare Vorschrift des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO als gegen die Masse gerichteter Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verstanden werden. Unter diese Vorschrift falle eine Bereicherung nur, wenn sie nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens der Masse zugeflossen sei. Das treffe auf die in Rede stehende Zuwendung nicht zu.

Schließlich könne der Bescheid nicht in einen Forderungsfeststellungsbescheid nach § 146 Abs. 5 KO analog umgedeutet werden. Der Beklagte habe die Forderung nicht zur Tabelle angemeldet, sondern an dem Leistungsbescheid während des gesamten gerichtlichen Verfahrens festgehalten und diesen verteidigt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er begehrt, unter Abänderung des Berufungsurteils die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Berufung zurückgewiesen worden ist.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsurteil entspricht, soweit es angegriffen worden ist, der Rechtslage. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung insoweit auf die Annahmen gestützt, Ziffer 2 des Bescheides vom 7. April 1997 sei als Leistungsbescheid zu qualifizieren; mit einem solchen Leistungsbescheid könnte der vom Beklagten verfolgte Rückzahlungsanspruch nur durchgesetzt werden, wenn es sich bei diesem Anspruch um eine Masseforderung handelte; das sei indes nicht der Fall; der Leistungsbescheid könne auch nicht in einen Forderungsfeststellungsbescheid im Sinne des § 146 Abs. 5 KO umgedeutet werden. Das alles ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, Ziffer 2 des Bescheides vom 7. April 1997, mit der der Beklagte vom Kläger die (Rück-)Zahlung eines Betrags von 3 251 541 DM verlangt, sei als Leistungsbescheid zu qualifizieren. Das wird von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen und bedarf keiner Vertiefung.

Der Beklagte macht mit diesem Leistungsbescheid eine öffentlich-rechtliche Forderung geltend, die nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens den Vorschriften der Gesamtvollstreckungsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Mai 1991 (BGBl I S. 1185) - GesO - unterliegt, weil es insoweit an Sondervorschriften fehlt; auch darin besteht Übereinstimmung zwischen den Beteiligten. Vor diesem Hintergrund nimmt das Berufungsgericht an, der Beklagte könnte seinen Zahlungsanspruch nur dann mit einem Leistungsbescheid verfolgen, wenn es sich nicht um eine Gesamtvollstreckungsforderung, sondern um eine Masseforderung handelte. Diesem Ansatz ist aus folgenden Erwägungen beizupflichten:

Mangels einer einschlägigen Bestimmung in der Gesamtvollstreckungsordnung ist auszugehen von § 12 KO, wonach Konkursgläubiger ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse einzig nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren verfolgen können. Mit den Verfahrensvorschriften des Konkursrechts ist es grundsätzlich nicht zu vereinbaren, dass zur Durchsetzung von Konkursforderungen während des Konkursverfahrens ein Leistungsbescheid ergeht (OVG Lüneburg, Urteil vom 25. Juni 1986 - 9 A 1/84 - OVGE 28, 441 <442>); nach Eröffnung des Konkursverfahrens darf vielmehr wegen der Regelung des § 12 KO hinsichtlich solcher Forderungen ein Leistungsbescheid nicht mehr erlassen werden (OVG Münster, Urteil vom 13. Mai 1996 - 4 A 2970/94 - NWVBL 1997, 24 <25>). Der Bundesfinanzhof hat ebenfalls in ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. Urteil vom 7. November 1963 - IV 210/62 S - BFHE 78, 172 <175>) erkannt, der Erlass eines Leistungsbescheides zur Durchsetzung einer Konkursforderung sei nach Eröffnung des Konkursverfahrens unzulässig. Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 27. Mai 1997 (BVerwG 3 B 151.96 - Buchholz 401.0 § 251 AO Nr. 1 S. 1) diese Rechtsauffassung zugrunde gelegt. An ihr ist festzuhalten. Allerdings gilt diese Einschränkung nicht auch für Masseforderungen; öffentliche Gläubiger können ihretwegen Leistungsbescheide erlassen (vgl. zum Steuerrecht u.a. Kruse/Loose in: Tipke/Kruse AO, § 251 Rn. 178). Diese unterschiedliche Behandlung von sozusagen einfachen Forderungen einerseits und Masseforderungen andererseits gilt auch für das Gesamtvollstreckungsverfahren. Zwar enthält - wie gesagt - die Gesamtvollstreckungsordnung keine dem § 12 KO vergleichbare Regelung. Doch besteht im Grundsatz Einigkeit darüber, dass für die Auslegung der sehr knapp gefassten Gesamtvollstreckungsordnung namentlich auf Vorschriften der Konkursordnung zurückgegriffen werden kann (vgl. Lübchen/Landfermann, ZIP 1990, 829 <830>). Das gilt vor allem für die besonders bedeutsame Bestimmung des § 12 KO, der im nunmehr geltenden Recht § 87 InsO entspricht. Die Gesamtvollstreckungsordnung, die wie die Konkursordnung auf eine gleichmäßige Befriedigung aller Gesamtvollstreckungsgläubiger ausgerichtet ist und in § 13 GesO die bevorrechtigte Befriedigung von Masseforderungen regelt, liefe weitgehend leer, wenn einzelne Gesamtvollstreckungsgläubiger gleichsam auf eigene Faust versuchen könnten, ihre Forderungen einschränkungslos durchzusetzen. Deshalb können nach Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens ausschließlich mit Blick auf Masseansprüche Leistungsbescheide erlassen werden (vgl. etwa VG Frankfurt, Urteil vom 21. November 1996 - 1 E 2986/92 <1> - <167/97> - Agrarrecht 1998, 97 <98> und Smid, GesO, § 13 Rn. 10).

Die Ansicht der Revision, nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens sei selbst wegen einer Gesamtvollstreckungsforderung noch der Erlass eines Leistungsbescheides zulässig, doch dürfe während der Dauer des Gesamtvollstreckungsverfahrens nicht in die Masse vollstreckt werden, vermag nicht zu überzeugen. § 12 KO enthält gerade kein Vollstreckungsverbot, das eigens in § 14 KO geregelt ist, sondern (schon) das Verbot, sich außerhalb des Konkursverfahrens - bzw. im Rahmen der Gesamtvollstreckungsordnung außerhalb des Gesamtvollstreckungsverfahrens - separat einen Titel wegen einer Konkurs- bzw. Gesamtvollstreckungsforderung zu verschaffen. Allerdings gilt dies nicht, wenn der Gläubiger wegen einer solchen Forderung ausdrücklich auf Beteiligung am Konkurs verzichtet hat (vgl. BGH, u.a. Urteil vom 24. Oktober 1978 - VI ZR 67/77 - NJW 1979, 162). In einem solchen Fall ist der Gläubiger nicht gehindert, seine Forderung außerhalb des Konkurses bzw. des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu verfolgen und ggf. auch einen Leistungsbescheid zu erlassen. Das gibt indes hier nichts zugunsten der Revision her, weil das Berufungsgericht einen derartigen Verzicht des Beklagten nicht festgestellt hat und der Beklagte selbst nicht vorgebracht hat, er habe eine entsprechende Verzichtserklärung abgegeben.

2. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die vom Beklagten mit dem streitbefangenen Leistungsbescheid geltend gemachte Forderung sei keine Masseschuld im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 1 GesO. Dem ist beizupflichten. Denn nach dieser Bestimmung sind Masseschulden nur die nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch den (Gesamtvollstreckungs-)Verwalter begründeten Verbindlichkeiten. Ebenfalls zuzustimmen ist der Ansicht des Berufungsgerichts, eine Ausdehnung dieser Vorschrift auf die vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens während der Sequestrationsphase durch Handlungen des Sequesters - hier Antrag auf Gewährung eines Zuschusses - begründeten Verbindlichkeiten sei abzulehnen. Bereits zur Sequestration nach § 106 KO hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Rechtshandlungen des Sequesters dem Gemeinschuldner zuzurechnen seien und Handlungen eines nach § 106 KO bestellten Sequesters selbst dann vom Konkursverwalter angefochten werden könnten, wenn er selbst dieses Amt wahrgenommen hat (u.a. Urteil vom 11. Juni 1992 - IX ZR 147/91 - ZIP 1992, 1008 <1009>). Konsequenterweise hat der Bundesgerichtshof auch die Möglichkeit verneint, dass durch Handlungen des Sequesters Masseschulden begründet werden könnten (u.a. Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 189/94 - ZIP 1995, 1204 <1206 f.>). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit der Begründung auf die Sequestration nach § 2 Abs. 3 GesO im Gesamtvollstreckungsverfahren übertragen, es fehle jeder erkennbare Hinweis darauf, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Gesamtvollstreckungsordnung die Stellung des Sequesters im Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahren nicht derjenigen des Sequesters im Konkurseröffnungsverfahren, sondern derjenigen des vorläufigen Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren entsprechen sollte (u.a. Urteil vom 5. März 1998 - IX ZR 265/97 - NJW 1998, 2213 <2214>). Ihr schließt sich der erkennende Senat an; die Umstände des vorliegenden Falles geben keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

Das Berufungsgericht hat weiter erkannt, der Erstattungsanspruch des Beklagten sei auch nicht nach § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO als gegen die Masse gerichteter Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu behandeln. Dagegen ist bundesrechtlich nichts zu erinnern. Zwar ist § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO, wonach zu den Masseschulden Ansprüche aus einer rechtsgrundlosen Bereicherung der Masse gehören, zur Vermeidung sachwidriger, willkürlicher Ergebnisse im Gesamtvollstreckungsverfahren entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1995 - IX ZR 18/95 - ZIP 1996, 83 <88>). Doch werden von dieser Bestimmung einzig solche Bereicherungen erfasst, die nach Eröffnung des Konkurs- bzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens der Masse zugeflossen sind; vor Konkurs- bzw. Gesamtvollstreckungseröffnung in das Schuldnervermögen gelangte Bereicherungen fallen selbst dann nicht unter diese Vorschrift, wenn im Zeitpunkt des Eingangs bereits der Antrag auf Konkurs- bzw. Gesamtvollstreckungseröffnung gestellt und ein Sequester bestellt worden war (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96 - ZIP 1997, 1551 <1552>). Vor diesem Hintergrund trägt eine entsprechende Anwendung des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO nichts zum Erfolg der Revision bei, weil nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts der Mittelzufluss und damit die Bereicherung hier bereits vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 23. November 1995 erfolgte.

Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigen auch keine anderen Rechtsgrundlagen eine Anerkennung des Rückforderungsanspruches des Beklagten als Masseschuld; weder der Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag des Sequesters für den späteren Verwalter noch eine treuhänderische Handlung des Sequesters für die erst später entstehende Masse geben dafür etwas her. Die Revision verkennt die Bedeutung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1983 (2 BvR 485, 486/80 - NJW 1984, 475), das die Einordnung von Sozialplanabfindungen als Konkursforderungen im Range vor § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO durch Richterspruch als Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG bewertet hat. Zutreffend wird aus diesem Spruch ein grundsätzliches verfassungsrechtliches Verbot hergeleitet, Bevorrechtigungen im Konkurs im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schaffen (vgl. etwa Smid, GesO, § 13 Rn. 2 und Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 59 Rn. 1 b). Denn jede Bevorzugung einzelner Gläubiger - und um eine solche würde es sich bei einer Anerkennung einer Verbindlichkeit als Masseschuld handeln - geht zu Lasten anderer Gläubiger und führt regelmäßig zu neuen Unstimmigkeiten bei der Abwicklung eines Konkurses bzw. einer Gesamtvollstreckung.

3. Das Berufungsgericht verneint schließlich für den vorliegenden Fall die Möglichkeit einer Umdeutung des Leistungsbescheides in einen Feststellungsbescheid im Sinne des § 146 Abs. 5 KO, weil die vom Beklagten geltend gemachte Forderung nicht entsprechend den §§ 5 Nr. 3, 11 und 14 GesO zur Tabelle angemeldet worden ist. Das ist bundesrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Richtig ist, dass § 146 Abs. 5 KO eine Behörde ermächtigt, bestrittene Forderungen durch Bescheid zur Konkurstabelle anzumelden (vgl. etwa Beschluss vom 27. Mai 1997 - BVerwG 3 B 151.96 - a.a.O.). Auch spricht alles dafür, § 146 Abs. 5 KO auf das Gesamtvollstreckungsverfahren entsprechend anzuwenden, d.h. anzunehmen, dass eine Gesamtvollstreckungsforderung von der zuständigen Behörde durch Feststellungsbescheid zur Gesamtvollstreckungstabelle festgestellt werden kann, dieser Bescheid also die ansonsten in § 146 Abs. 2 KO vorgesehene Feststellungsklage ersetzt. Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist aber nach § 146 Abs. 1 und 4 KO, auf die § 146 Abs. 5 KO ausdrücklich verweist, dass die Forderung "streitig geblieben" ist bzw. die Feststellung nur auf den Grund und den Betrag gestützt wird, "welcher in der Anmeldung oder dem Prüfungstermin angegeben ist". Der Begriff "streitig geblieben" nimmt Bezug auf die Regelung des § 144 Abs. 1 KO, wonach es darauf ankommt, ob im Prüfungstermin ein Widerspruch gegen die Forderung erhoben wird und aufrechterhalten bleibt. Daraus folgt, dass die Feststellung einer Forderung durch Bescheid nur hinsichtlich solcher Forderungen in Betracht kommt, welche zuvor angemeldet und im Prüfungstermin bestritten worden sind (vgl. dazu BFH, u.a. Urteil vom 17. Mai 1984 - V R 80/77 - ZIP 1984, 1004 <1005>). An dieser Voraussetzung fehlt es nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hier; danach ist die Forderung nicht zur Tabelle angemeldet worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 1 662 486,50 € festgesetzt.