Gründe

Die Beschwerde, mit der der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und Verfahrensmängel geltend gemacht hat, ist jedenfalls unbegründet.

1. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) hat Zweifel an der Darlegung des Zulassungsgrundes der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—) geäußert. Diese Zweifel sind berechtigt, denn zur Darlegung dieses, der früheren Divergenzrüge entsprechenden Zulassungsgrundes wäre es erforderlich gewesen, dass das Urteil, von dem die Vorinstanz abgewichen sein soll, und der Rechtssatz, den sie falsch ausgelegt oder angewandt haben soll, bezeichnet werden (Senatsbeschluss vom 9. Juli 2002 IV B 160/01, BFH/NV 2002, 1563). Der Kläger hat es jedoch versäumt, divergierende abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil zu bezeichnen. Er hat zwar auf den Beschluss des Senats vom 7. Mai 1998 IV B 31/97 (BFH/NV 1998, 1345) hingewiesen und daraus abgeleitet, dass der Steuerpflichtige die Beweislast für seine Behauptung trage, der Betrieb sei durch Verpachtung aufgegeben worden. Eine ordnungsgemäße Divergenzrüge hätte aber auch erfordert, dass dem genannten Rechtssatz aus der Divergenzentscheidung ein abstrakter Rechtssatz aus dem angefochtenen Urteil des Finanzgerichts (FG) gegenübergestellt wird, so dass die behauptete Abweichung erkennbar gewesen wäre (s. aus der neueren Rechtsprechung den Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 8. März 2004 VII B 334/03, BFH/NV 2004, 974).

Den Zweifeln an der Zulässigkeit der Divergenzrüge muss der Senat indes nicht weiter nachgehen, weil die Beschwerde insoweit jedenfalls unbegründet ist. Das FG hat sich in dem angefochtenen Urteil zur Frage der Feststellungslast beim Berufen auf eine Betriebsaufgabeerklärung gerade auf die Entscheidung des Senats in BFH/NV 1998, 1345 gestützt, die der Kläger als Divergenzentscheidung angeführt hat. Dort ist ausgeführt, „daß der Steuerpflichtige wie bei einer Entnahme (BFH-Urteil vom 20. März 1987 III R 172/82, BFHE 149, 536, BStBl II 1987, 679) die sog. objektive Beweislast für seine Behauptung trägt, durch die Verpachtung der bisher selbstbewirtschafteten Flächen sei der Betrieb aufgegeben worden (BFH-Urteile vom 2. März 1995 IV R 52/94, BFH/NV 1996, 110, und in BFH/NV 1997, 649)”. Wenn der Kläger dieser Aussage entgegenhält, er habe „keinen landwirtschaftlichen Betrieb geerbt und betrieben”, weshalb von ihm auch nicht die Abgabe einer Aufgabeerklärung für einen solchen Betrieb verlangt werden könne, so verkennt er, dass das Wahlrecht des Verpächters eines Betriebs, selbst bei einer parzellierten Verpachtung, mit dessen Tod auf den Erben übergeht (ständige Rechtsprechung, s. nur Senatsurteile vom 15. Oktober 1987 IV R 66/86, BFHE 152, 62, BStBl II 1988, 260, zu 3.; vom 17. Oktober 1991 IV R 97/89, BFHE 166, 149, BStBl II 1992, 392, zu II.1., und vom 27. November 1997 IV R 86/96, BFH/NV 1998, 834, zu 2.). Diese Auffassung aber liegt der angefochtenen Entscheidung des FG zu Grunde.

2. Aber auch die Verfahrensrüge des Klägers greift nicht durch. Der entscheidungserhebliche Verfahrensmangel unterlassener Zeugenvernehmung (§ 76 FGO) ist nicht ordnungsgemäß gerügt; es fehlt an der Bezeichnung dieses Mangels i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 115 Abs. 1 Nr. 3 FGO.

Der Kläger hat insoweit vorgetragen, es hätte sich dem FG „aufdrängen müssen, den X, der schon Mieter beim Rechtsvorgänger des Klägers” gewesen sei, „zu der Frage zu hören, welche Flächen er vom Kläger und Beschwerdeführer gepachtet hatte und ob dieser am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen hat”. Er selbst habe in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, „dass eine Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr durch ihn nicht festgestellt” worden sei. Einen entsprechenden Beweisantrag hat der Kläger aber auch in der mündlichen Verhandlung vor dem FG nicht gestellt; er kann sich daher schon aus diesem Grund nicht auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht berufen (vgl. BFH-Urteil vom 25. Oktober 1977 VII R 5/74, BFHE 124, 105, BStBl II 1978, 274, m.w.N.). Denn mit der Stellung des Klageantrags und der Verhandlung zur Sache hat der rechtskundig vertretene Kläger jedenfalls auf sein Recht, das Übergehen eines Beweisantrags zu rügen, verzichtet (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung; s. auch Senatsurteil vom 20. April 1989 IV R 299/83, BFHE 157, 106, BStBl II 1989, 727, zu 1.a der Entscheidungsgründe).

Entgegen der Auffassung des Klägers musste sich dem FG eine Zeugenvernehmung zu den Fragen, welche Flächen verpachtet gewesen seien und ob er, der Kläger, am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen habe, aber auch nicht aufdrängen. Diese Fragen waren nicht entscheidungserheblich, da das Verpächterwahlrecht auch bei parzellierter Verpachtung eröffnet ist und auf den Rechtsnachfolger übergeht sowie die Feststellung der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr keinen Rückschluss darauf erlaubt, ob ein Verpächter Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft oder aus Vermietung und Verpachtung erzielt. Ebenso wie der Verpächter eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs, der die Betriebsaufgabe erklärt hat, bezieht auch der Verpächter, der den land- und forstwirtschaftlichen Betrieb ohne Betriebsaufgabeerklärung fortführt, Einkünfte aus einer Nutzungsüberlassung. Ihm werden nur deshalb Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft zugerechnet, weil er den Betrieb nach der Verpachtung in anderer Form als der der aktiven Bewirtschaftung weiter führt.