Gründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus einem Beratungs- oder Aufklärungsverschulden der Beklagten nicht zu. Zwischen den Parteien habe unabhängig davon, ob der Beratungsvertrag vom 5. September 1996 und die spätere Vermögensverwaltung beendet worden seien, ein am 28. Februar 2000 stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die beweisbelastete Klägerin für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, die Beklagte habe ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten am 28. Februar 2000 verletzt, weil sie die Depotumschichtung von einer konservativen in eine hochspekulative Anlageform initiiert habe, ohne auf die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Die Darstellung des Gesprächs vom 28. Februar 2000 durch die Beklagte sei nicht widerlegt. Danach habe der Ehemann der Klägerin den entscheidenden Anstoß zur Änderung des Anlageverhaltens gegeben. Die Klägerin sei dem Drängen ihres Ehemannes gefolgt, obwohl der Angestellte der Beklagten S. sie über die erheblichen Risiken der neuen hochspekulativen Anlageform, die nicht ihrer bisherigen Anlagementalität entspreche, aufgeklärt habe. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen des Ehemannes der Klägerin und des Angestellten der Beklagten S. stünden einander unvereinbar gegenüber und ließen keine sicheren Feststellungen zu. Ein wichtiges, für die Darstellung des Zeugen S. sprechendes Indiz sei ein Schreiben vom 25. April 2002, in dem der Ehemann der Klägerin sich nicht gegen die Beratung am 28. Februar 2000, sondern nur gegen das spätere Verhalten des Zeugen S. gewandt habe.

Die angebliche Empfehlung der neu erworbenen Fondsanteile sei für sich betrachtet keine Pflichtverletzung. Nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei der spätere Kursverfall am 28. Februar 2000 noch nicht vorhersehbar gewesen.

Die Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass der Zeuge S. sie von ihrem ursprünglichen Vorhaben, die zur Unterstützung ihres Sohnes benötigten 150.000 DM durch den Verkauf von Wertpapieren aufzubringen, abgebracht und ihr zur Aufnahme eines Darlehens geraten habe. Auch hier widersprächen sich die Bekundungen des Ehemannes der Klägerin und des Zeugen S. , ohne dass die Richtigkeit einer dieser Darstellungen feststellbar sei.

Auch für eine fehlerhafte Beratung nach dem 28. Februar 2000 sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Vortrag, sie selbst habe sich wegen des fortschreitenden Kursverfalls alle drei Monate telefonisch an den Zeugen S. gewandt und stets den Rat "Kaufen" oder "Halten" bekommen, sei nicht erwiesen. Während der Ehemann diesen Vortrag aufgrund von Erzählungen der Klägerin bestätigt habe, habe der Zeuge S. bekundet, er habe die Klägerin immer wieder gebeten, die Entscheidung für die neu erworbenen Fondsanteile erneut zu überdenken.

Die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO für die Vernehmung der Klägerin als Partei lägen nicht vor. Die - vom Berufungsgericht angehörte - Klägerin habe den Anbeweis für die Richtigkeit ihres Vortrags nicht erbracht. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit (EGMR NJW 1995, 1413 ff.) gebiete ihre Vernehmung als Partei nicht. Die Klägerin und der Zeuge S. seien bei dem Gespräch am 28. Februar 2000 und den späteren Telefonaten nicht beide Repräsentanten der jeweiligen Partei gewesen. Die Klägerin sei vielmehr selbst Partei, während der Zeuge S. ein Angestellter der Beklagten sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Revision nicht angegriffen.

2. Rechtlich zutreffend ist auch die Meinung des Berufungsgerichts, die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Beklagten.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom 16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt/Main WM 1993, 1030, 1032; OLG Frankfurt/Main ZIP 1998, 2148, 2149 f.; KG Berlin WM 2002, 746, 748 f.; OLG Köln OLGR 2004, 133; OLG Köln OLGR 2004, 176, 177) und im Schrifttum (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.93; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast 2. Aufl. Anhang § 282 Rdn. 23; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 154; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rdn. 40; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, BGB § 280 Rdn. 68; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 92; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 79 f.; Waldeck, in: Cramer/Rudolph, Handbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung S. 647, 654; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz S. 215; Drygala WM 1992, 1213, 1221 f.; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.) ganz überwiegend Zustimmung gefunden.

b) Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer Verletzung einer Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur Dokumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) bzw. gemäß § 35 Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792).

aa) Aus einem Vertragsverhältnis kann sich zwar gemäß § 242 BGB eine Dokumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die Belange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder Feststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 157/83, WM 1985, 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft (BGHZ 72, 132, 138; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 f.), besteht aber bei der Anlageberatung durch Kreditinstitute ebenso wenig wie bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701, 703). Der beratene Anleger kann auch ohne besondere Fachkunde eigene Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zu dem Gespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen besteht im Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 93 f.; Schwennicke WM 1998, 1101, 1109; a.A. Roller/Hackenberg VuR 2005, 127, 129).

bb) Eine Aufzeichnungspflicht folgt auch nicht aus dem Wertpapierhandelsgesetz.

(1) Die in § 34 Abs. 1 WpHG enumerativ aufgeführten gesetzlichen Aufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss und setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Beratung ein (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.96; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 253 f.; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1 und § 19 Rdn. 16; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Kapitel 1 Rdn. 81; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 34 Rdn. 13; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108). Die nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aufzuzeichnenden Anweisungen des Kunden schließen dessen inhaltliche Aufklärung nicht ein. Der Begriff der Anweisung umfasst nur den Auftrag als solchen, d.h. seine Konditionen und Abwicklung.

Eine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung weiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden.

(2) §§ 31, 32 WpHG begründen ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 94; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 94 a, 119 a; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1; Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803; Eisele, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 109 Rdn. 34; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; Balzer WM 2000, 441, 446 Fn. 69; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; vgl. auch Roller/Hackenberg VuR 2005, 127, 128 f.; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.).

Die Wohlverhaltensregeln der §§ 31, 32 WpHG sehen eine Aufzeichnung des Aufklärungs- bzw. Beratungsgespräches nicht ausdrücklich vor. Ein Dokumentationserfordernis kann auch nicht im Wege der Auslegung aufgrund der anlegerschützenden Funktion der §§ 31, 32 WpHG angenommen werden. Dadurch würde den in § 34 Abs. 1 WpHG ausdrücklich geregelten Aufzeichnungspflichten (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803) und der Ermächtigung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG, weitere Aufzeichnungspflichten durch Rechtsverordnung festzulegen, ein sinnvoller Anwendungsbereich entzogen (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803). Gerade diese Ermächtigung spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine Erweiterung der Aufzeichnungspflichten allein dem förmlichen Weg einer Rechtsverordnung vorbehalten wollte.

cc) Aus Nr. 3.7 der zur Zeit des Beratungsgesprächs am 28. Februar 2000 geltenden Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) und aus Abschnitt D der zur Zeit der späteren Telefongespräche geltenden Richtlinie vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792), wonach die Aufklärung des Kunden so durchzuführen ist, dass sie im Rahmen der Prüfung nach § 35 Abs. 1 oder § 36 Abs. 1 WpHG nachvollzogen werden kann, ergibt sich ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit. Bei der Richtlinie handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die keine neuen Pflichten begründen kann und die die Zivilgerichte nicht bindet (BGHZ 147, 343, 350; Döhmel, in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung § 4 Rdn. 104; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 3). Dies verkennen Kieninger (AcP 199 (1999), 190, 246) und Wieneke (Discount-Broking und Anlegerschutz S. 215 f.), der die Richtlinie fälschlich als Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG ansieht. Der Senat teilt außerdem die im Schrifttum vertretene Auffassung (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 95; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; a.A. Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Anlageberatung S. 254), dass die gebotene Nachvollziehbarkeit keine schriftliche Dokumentation erfordert. Dafür spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie vom 26. Mai 1997, die in Nr. 3.4 und 4.6 ausdrücklich die Dokumentation der Verweigerung der Kundenangaben bzw. der Ausführung des Auftrages, in Nr. 3.7 aber lediglich die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung des Kunden vorschreibt. Die Nachvollziehbarkeit kann entgegen der Ansicht der Revision auch durch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch Mitarbeiterschulungen, Handbücher und Kontrollen, sichergestellt werden (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.606; vgl. auch Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 31 Rdn. 42).

3. Das Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, die Darlegungs- und Beweislast auch nicht bei der Verneinung einer Pflichtverletzung in der Zeit nach dem 28. Februar 2000 verkannt. Es hat die vom Zeugen S. bekundete wiederholte Empfehlung, die getroffene Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, als ausreichende Beratung angesehen und bei dieser Beurteilung die Möglichkeit zugrunde gelegt, dass die Klägerin zuvor die Depotumschichtung gegen den Rat des Bankangestellten S. veranlasst hatte.

Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin trägt, wie dargelegt, die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht. Sie hat deshalb die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sie einen bestimmten Umfang der Beratungs- oder Aufklärungspflicht herleiten will (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115, 116). Dazu gehört im vorliegenden Zusammenhang, dass die Klägerin die Depotumschichtung nicht gegen den Rat der Beklagten veranlasst hat. Denn bei einer gegen seinen Rat vorgenommenen Anlage enthält die wiederholte Empfehlung, die Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, die höflich formulierte Information, dass er der Anlage weiterhin negativ gegenüberstehe.

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin nicht als Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen, weil sie den Anbeweis für die Richtigkeit ihrer Darstellung der Telefongespräche nach dem 28. Februar 2000 nicht erbracht habe, verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit.

a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Grundsatz der Waffengleichheit erfordere eine Vernehmung der Klägerin als Partei bereits deshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden Seiten von "Repräsentanten" der Parteien, sondern auf Seite der Klägerin von ihr selbst geführt worden seien, ist allerdings rechtsfehlerhaft. Auch in einem solchen Falle gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, der Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen (Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2005, 61, 63).

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen auch insoweit als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Grundsatz der Waffengleichheit gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EGMR NJW 1995, 1413 ff.) nicht verletzt, wenn ein Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742 m.w.Nachw.). Dem Grundsatz der Waffengleichheit, dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und dem Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG ist Genüge getan, wenn die Partei gemäß § 141 ZPO angehört wird (Senat, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63, m.w.Nachw.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, dass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742). Ein Gericht ist nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme einer Parteierklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364, m.w.Nachw.). Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn nicht nur die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auch die Glaubwürdigkeit der Partei in Frage steht. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sind stets beide Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Den zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderlichen persönlichen Eindruck (vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1995 - XI ZR 236/94, NJW-RR 1995, 1210, 1211) gewinnt das Gericht auch durch die Anhörung gemäß § 141 ZPO.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.