Gründe

Die Revision hat Erfolg, während die Anschlußrevision nur hinsichtlich des Schadensersatzbegehrens der Klägerin Erfolg hat, im übrigen jedoch unbegründet ist. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils bis auf die Abweisung des Hauptantrages der Klägerin. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die K-GmbH habe den Vertrag am 7. August 1998 als Vertreterin der Beklagten ohne Vertretungsmacht geschlossen. Diesen Vertrag habe die Beklagte durch den später mit der K-GmbH geschlossenen Projektsteuerungsvertrag nicht genehmigt. Die darin enthaltene Bevollmächtigung der K-GmbH habe solche Verträge nicht umfaßt, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Projektsteuerungsvertrages bereits geschlossen gewesen seien. Die Beklagte habe den Vertrag jedoch durch die Entgegennahme und das Behalten der Gewährleistungsbürgschaft der Z. AG genehmigt. Es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Bürgschaftsurkunde genau geprüft habe. Sie habe dem Rubrum der Bürgschaftsurkunde entnehmen müssen, daß eine Sicherheit für Gewährleistungsansprüche aus einem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag geleistet werde. Ihr sei bekannt gewesen, daß die Klägerin an dem Objekt gearbeitet habe. Bei der Überprüfung der Gewährleistungsbürgschaft habe sich der Beklagten daher der Eindruck aufdrängen müssen, daß die K-GmbH den in der Bürgschaftsurkunde genannten Vertrag in ihrem, der Beklagten, Namen als vollmachtlose Vertreterin geschlossen habe. Die Beklagte habe mit ihrem Verhalten den Willen zum Ausdruck gebracht, den Vertrag genehmigen zu wollen.

Die Genehmigung umfasse nicht nur den Hauptauftrag, sondern auch Nachtrags- und Zusatzaufträge, da der Betrag der Bürgschaft über den Betrag hinausgehe, für den nach dem Vertrag vom 7. August 1998 eine Bürgschaft zu stellen gewesen sei.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die Parteien allerdings Anfang Dezember 1999 keinen Pauschalpreis vereinbart. Es könne dahinstehen, ob die K-GmbH die Beklagte in dem Gespräch Anfang Dezember 1999 vertreten habe und ob dabei eine Einigung erzielt worden sei. Jedenfalls habe der Zeuge S., der für die K-GmbH an diesem Gespräch teilgenommen habe, keine Vollmacht der K-GmbH gehabt. Die Restwerklohnklage könne daher nur nach dem Hilfsantrag Erfolg haben, hinsichtlich dessen Höhe die Klage noch nicht entscheidungsreif sei. Anspruch auf Schadensersatz wegen zusätzlicher Sachverständigenkosten stehe der Klägerin nicht zu.

II.

Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen ein konkludentes Verhalten die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages im Sinne von § 177 Abs. 1 BGB darstellt.

Diese Frage rechtfertigt keine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist seit langem geklärt, daß in einem konkludenten Verhalten die Genehmigung eines Vertrages liegen kann. Diese Prüfung ist typischerweise einzelfallbezogen vorzunehmen und nicht verallgemeinerungsfähig. Der Senat ist jedoch gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO an die Zulassung gebunden.

III.

A. Zur Revision

Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung schon im Ansatz nicht stand.

1. Die Frage, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zutreffen, die Beklagte habe den von der K-GmbH in ihrem Namen vollmachtlos geschlossenen Vertrag vom 7. August 1998 genehmigt, kann offenbleiben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Verurteilung der Beklagten nicht, sie schulde dem Grunde nach Vergütung sowohl nach den Einheitspreisen des Hauptvertrages vom 7. August 1998 als auch für Nachtrags- und Zusatzaufträge. Die Revision rügt zu Recht, nur die Erteilung des Hauptauftrages durch die K-GmbH sei unstreitig, nicht aber die Erteilung von Nachtrags- und Zusatzaufträgen. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten übergangen, die K-GmbH habe Nachtrags- und Zusatzaufträge, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens waren, nicht erteilt. Trifft das zu, kann sich die vom Berufungsgericht bejahte Genehmigung des Vertrages nur auf den Hauptvertrag beziehen. Damit fehlen die materiell-rechtlich notwendigen Feststellungen für eine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten dem Grunde nach. Mangels Feststellungen dazu, in welchem Verhältnis die von den behaupteten Nachtrags- und Zusatzaufträgen erfaßten Leistungen zu dem Gegenstand des Hauptvertrags stehen, kann auch eine auf die Zahlungsverpflichtung aus dem Hauptvertrag beschränkte Verurteilung dem Grunde nach nicht aufrecht erhalten werden.

2. Das Berufungsurteil kann im Umfang der Anfechtung durch die Revision nicht bestehen bleiben; es ist insoweit aufzuheben. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht im Rahmen der neuen Verhandlung den Auftragsumfang zu ermitteln und alsdann folgendes zu erwägen haben:

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Vertrag vom 7. August 1998 konkludent dadurch genehmigt, daß sie die Gewährleistungsbürgschaft der Z.-AG behalten habe, begegnet durchgreifenden Bedenken. Jedoch legen die getroffenen Feststellungen die Annahme nahe, daß die Beklagte, würdigt man ihr gesamtes Verhalten im Rahmen der Bauabwicklung, gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, daß sie für die vertragliche Verpflichtung einstehen und die Vergütung entrichten will.

Die Beklagte hat der K-GmbH in dem Projektsteuerungsvertrag weitreichende Vollmachten erteilt. Die K-GmbH war für die Klägerin stets der Ansprechpartner im Rahmen der Abwicklung des Hauptvertrages. Sie hat unstreitig mehr als ein halbes Jahr für die Beklagte die Abschlagsrechnungen der Klägerin geprüft und diese an die Beklagte weitergeleitet. Nachdem das Grundstück, auf dem die Klägerin arbeitete, an die K.G.-KG als Mitglied der Unternehmensgruppe der Beklagten verkauft worden war, bestand für die Klägerin erst recht kein Zweifel, ihre Leistungen für die Beklagte zu erbringen. Die Beklagte, die die Ausführung der Leistungen über Monate hinweg bemerken mußte, beanstandete den vertragslosen Zustand nicht. Vielmehr zahlte sie auf die von der K-GmbH geprüften Abschlagsrechnungen nach ihrem eigenen Vortrag an die Klägerin insgesamt etwa 2,7 Mio. DM. Im folgenden führte die K-GmbH nach Abschluß der Arbeiten die Abnahme durch und verhandelte mit der Klägerin Anfang Dezember 1999 über die Höhe der restlichen Vergütung. Im Anschluß daran ließ die Beklagte mehrere Mahnungen der Klägerin unbeantwortet, obwohl es aus ihrer Sicht nahegelegen hätte, diese an die Klägerin mit dem Bemerken zurückzusenden, daß sie nicht Vertragspartnerin der Klägerin sei. Die Beklagte wurde spätestens aufgrund des Textes der ihr von der Klägerin Anfang 2001 übersandten Gewährleistungsbürgschaft konkret über den Bauvertrag vom 7. August 1998 unterrichtet, ohne darauf zu reagieren.

B. Zur Anschlußrevision

1. Die Anschlußrevision hat Erfolg, soweit die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren verfolgt.

Die Klägerin beansprucht Ersatz der Kosten für einen von ihr zu einem Abnahmetermin geladenen Sachverständigen. Nach ihrem Vortrag soll ein von der K-GmbH beauftragter Ingenieur diesen Termin mit ihr, der Klägerin, abgesprochen haben. Der Ingenieur soll eine für die Abnahme notwendige Schaltung nicht rechtzeitig in Funktion gesetzt haben, so daß der Sachverständige vergeblich erschienen sei.

Das Berufungsgericht hat, soweit von einer Verpflichtung der Beklagten aus dem durch die K-GmbH erteilten Auftrag auszugehen ist, zu Unrecht eine Rechtsgrundlage für dieses Schadensersatzbegehren der Klägerin verneint. Die Klägerin hat die Anspruchsvoraussetzungen für eine positive Vertragsverletzung schlüssig vorgetragen, da die K-GmbH bei der Abnahme als Erfüllungsgehilfin der Beklagten gehandelt hat und der Ingenieur als Erfüllungsgehilfe der K-GmbH tätig geworden ist.

2. Die Anschlußrevision hat keinen Erfolg, soweit die Klägerin eine Vergütung aufgrund einer nachträglichen Pauschalierung fordert. Eine nachträgliche Pauschalierung ihrer Vergütung ist nicht vereinbart worden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß eine Vollmacht des Zeugen S., eine solche Vereinbarung mit Wirkung für die Beklagte zu schließen, nicht ersichtlich ist. Der Zeuge, der im Namen der K-GmbH aufgetreten sein soll, war nicht bevollmächtigt, Erklärungen hinsichtlich des am 7. August 1998 geschlossenen Vertrages abzugeben. Aus den Indiztatsachen, die die erstinstanzlich vernommenen Zeugen bekundet haben, hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise den Nachweis einer Vollmacht des S. nicht entnehmen können. Die dagegen erhobenen Rügen der Klägerin erachtet der Senat nicht für durchgreifend; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).

IV.

Das Berufungsgericht wird nach Zurückverweisung der Sache die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Es wird insbesondere zu erwägen haben, die Sache im Hinblick auf den bislang eingetretenen Zeitablauf nicht nur dem Grunde nach, sondern gegebenenfalls auch zur Höhe selbst zu entscheiden (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 = ZfBR 2005, 358 = NZBau 2005, 224).