Gründe

I.

Das Berufungsgericht erachtet die geltend gemachten Ansprüche nach § 862 Abs. 1 BGB für begründet. Es meint, der Kläger sei mittelbarer Besitzer der Felder, Besitzmittler sei sein Sohn. Die Schuldnerin habe den Besitz durch den Sohn des Klägers als ihren Geschäftsführer ausgeübt. Vertreten durch diesen habe sie sich noch vor der Anordnung der Sequestration ihres Vermögens mit dem Kläger gem. § 854 Abs. 2 BGB geeinigt, den Besitz an den Feldern nach der Aufhebung der von ihr geschlossenen Pachtverträge und dem Zustandekommen neuer Pachtverträge auf den Kläger zu übertragen. Auf die Frage, wann die Pachtverträge über die Felder beendet worden seien, komme es daher nicht an. Das Einverständnis der Gesellschafter der Schuldnerin stehe der Feststellung der Nichtigkeit der Vereinbarung des Besitzübergangs entgegen. Einen im Vollstreckungswege eingetretenen Verlust seines Besitzes könne der Beklagte dem Kläger gem. § 864 Abs. 2 BGB nicht entgegenhalten.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.

II.

1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem Kläger, mit den Pachtverträgen auch den Besitz an den Feldern auf den Kläger zu übertragen, sei nichtig, weil durch diese Vereinbarung die Grundlage der wirtschaftlichen Existenz der Schuldnerin zerstört worden sei.

Die Existenz einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hängt von dem Willen ihrer Gesellschafter ab. Allerdings darf der Geschäftsführer außerhalb einer geordneten Liquidation auch mit Zustimmung der Gesellschafter keinen Vertrag schließen, durch den die Existenzgrundlage der Gesellschaft vernichtet wird. Die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung ist jedoch selbst dann nicht nichtig, wenn sie dazu geführt hat, daß die Schuldnerin ihre Verbindlichkeiten gegenüber ihren Gläubigern nicht mehr erfüllen konnte. Verhält es sich so, kann die Zustimmung der Gesellschafter vielmehr zu ihrer Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft führen, soweit diese aus dem Vermögen der Gesellschaft keine Befriedigung erhalten (BGH, Urt. v. 25. Februar 2002, II ZR 196/00, WM 2002, 960, 961; u. v. 24. Juni 2002, II ZR 300/00, WM 2002, 1804, 1806). Das ist für die Frage, ob der Kläger den Besitz an den Pachtflächen erworben hat, ebenso ohne Bedeutung wie die Fragen nach einer Schadensersatzpflicht des Klägers und nach einer insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit seiner Vereinbarung mit der Schuldnerin.

2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß die Klage auf der Grundlage des Vorbringens des Beklagten abzuweisen ist, weil der Kläger hiernach nicht Besitzer der Felder ist.

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sind auf § 862 Abs. 1 BGB gestützt. Sie stehen gem. § 869 Satz 1 BGB auch dem mittelbaren Besitzer zu. Der Beklagte hat indessen den Besitz des Klägers an den Feldern bestritten. Ist der Besitz am 21. Juli 1999 auf den Beklagten übertragen worden, ist die Klage von Anfang an unbegründet. Hat der Kläger den Besitz nach der Zustellung der Klage verloren, ist die Klage nachträglich unbegründet geworden.

§ 864 Abs. 2 BGB hindert den Beklagten entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht daran, dem Kläger den Wegfall seines Besitzes entgegenzuhalten. Nach § 864 Abs. 2 BGB erlöschen die Besitzschutzansprüche, wenn die Berechtigung des Störers zur Vornahme der Handlungen rechtskräftig festgestellt ist, deren Unterlassung der Besitzer verlangt. Damit hat der von dem Beklagten eingewandte tatsächliche Besitzverlust des Klägers nichts zu tun. Dabei kann offen bleiben, ob § 864 Abs. 2 BGB auf den Fall der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung entsprechende Anwendung findet (Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 864 Rdn. 7; Hagen, JuS 1972, 124, 126), oder ob die einstweilige Verfügung einen Rechtfertigungsgrund für die Entziehung des Besitzes darstellt (MünchKomm-BGB/Joost, 3. Aufl., § 864 Rdn. 10). Denn mit der Aufhebung des Titels wird die Aufrechterhaltung des im Wege der Zwangsvollstreckung übertragenen Besitzes nicht zur verbotenen Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB.

3. Zutreffend macht die Revision ferner geltend, daß die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Annahme, der Kläger habe fehlerfreien Besitz erlangt, nicht tragen.

Zum Erwerb des Besitzes bedarf es der Erlangung der tatsächlichen Gewalt (§ 854 Abs. 1 BGB) oder der Einigung zwischen dem bisherigen Besitzer und dem Erwerber über den Besitzübergang verbunden mit der Ermöglichung der Gewaltausübung durch den Erwerber (§ 854 Abs. 2 BGB). Voraussetzung des Besitzerwerbs ist nach beiden Alternativen von § 854 BGB, daß der bisherige unmittelbare Besitzer die Gewalt über die Sache aufgibt (Senat, BGHZ 27, 360, 362). Hierzu bedarf es einer nach außen erkennbaren Beendigung der Sachherrschaft durch den bisherigen Besitzer (BGHZ 67, 207, 209). Die bloße Änderung des Willens des unmittelbaren Besitzers zur Ausübung seines Besitzes reicht hierzu nicht aus. So verhält es sich bis zum 15. Oktober 1998. Eine Handlung des Sohnes des Klägers, die erkennen ließ, daß er den Besitz an den Feldern vor diesem Tag nicht mehr als Geschäftsführer der Schuldnerin, mithin als Eigenbesitzer, sondern als unmittelbarer Fremdbesitzer, der dem Kläger den Besitz mittelte, ausübte, ist nicht festgestellt.

Hat der Sohn des Klägers die Sachherrschaft aber erst am 15. Oktober 1998, zu einem Zeitpunkt nach der Anordnung der Sequestration des Vermögens der Schuldnerin, erkennbar beendet, so konnte der Besitz nur dann übergehen, wenn der Schuldnerin durch das gegen sie ergangene Verbot nicht die Verwaltung ihres Vermögens entzogen worden war und der Sequester den Besitz an dem Vermögen der Schuldnerin nicht ergriffen hatte (vgl. Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl., § 2 Rdn. 104; Smid, Gesamtvollstreckungsordnung, 3. Aufl. § 2 Rdn. 125, 129; Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 22 Rdn. 4; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 22 Rdn. 37). War der Schuldnerin durch den Beschluß vom 23. September 1998 dagegen die Befugnis zur Verwaltung ihres Vermögens entzogen und hatte der Beklagte den Besitz an den Feldern angetreten, übte der Sohn des Klägers den Besitz an den Feldern nur noch als Besitzdiener der Schuldnerin aus. Als solcher konnte er den Besitz an den Feldern nicht aufgeben.

III.

Zu einer abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits ist der Senat nicht in der Lage. Es bedarf der Feststellung, ob der Kläger überhaupt Besitzer der Felder ist oder ob der Besitz in der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung oder infolge der Sequestration auf den Beklagten übergegangen ist.