Gründe

Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Die Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts sind nicht etwa deswegen aufzuheben, weil ein Teilurteil ergangen ist. Zwar ist die Entscheidung über die Widerklage präjudiziell für den überwiegenden Teil der weiteren Klage- und Widerklageanträge. Ein Teilurteil darf insofern nur ergehen, wenn es sich um eine Zwischenfeststellungswiderklage handelt (§ 256 Abs. 2 ZPO), bei welcher die Entscheidung auch für die Behandlung der noch offenen Anträge bindet (Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 256 Rn. 21 f). Von einer solchen Zwischenfeststellungsklage ist das Landgericht jedoch zutreffend ausgegangen.

II.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der in Nr. 6 Abs. 2 des Nutzungsvertrages vereinbarte Rechtserwerb sei durch § 91 InsO nicht ausgeschlossen gewesen. Das von der Beklagten beanspruchte Nutzungsrecht an dem Computerprogramm A. in der Version +6 sei nicht Bestandteil der Insolvenzmasse, vielmehr bereits mit Abschluss des Vertrages vom 30. März 1998, somit lange vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wirksam und unwiderruflich aus dem Vermögen der Schuldnerin ausgeschieden. Es sei aufschiebend bedingt für den Fall der Vertragskündigung auf die Beklagte übertragen worden. Dass nicht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung der aktuellen Version begründet worden sei, ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmung. Im Insolvenzfall seien bedingte Rechte wie bereits bestehende zu behandeln. Ob die Bedingung vor oder nach Insolvenzeröffnung eintrete, sei unerheblich. Dass seinerzeit nur die Version A. +3.1 vorgelegen habe und diese dann mehrfach bis zur aktuellen Version A. +6 überarbeitet worden sei, habe keine Bedeutung. Es handele sich um dieselbe Software in verschiedenen Bearbeitungsversionen. Das Recht zur Überarbeitung und Anpassung der Version A. +3.1 an den technischen Fortschritt sei der Beklagten mit übertragen worden.

Die Vereinbarung über den bedingten Rechtserwerb der Beklagten widerspreche nicht den Wertungen des Insolvenzrechts. Nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei als Bedingung vereinbart worden, sondern die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Zweck der Regelung sei die Absicherung der Beklagten im Falle einer vorzeitigen Beendigung des langfristig angelegten Nutzungsvertrages und nicht eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger gewesen. Die Beklagte habe die Möglichkeit erhalten sollen, die begonnene Entwicklungs- und Vertriebstätigkeit fortzusetzen. Deshalb stehe auch § 31 Abs. 5 UrhG der Begründung eines umfassenden Bearbeitungsrechts nicht entgegen.

III.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand.

1. Der Erwerb der Nutzungsrechte an der Software A. auf Grund des Vertrages vom 30. März 1998 ist der Masse gegenüber nicht gemäß § 91 Abs. 1 InsO unwirksam.

a) Danach können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden.

Bei den im Streit befindlichen Nutzungsrechten handelt es sich jedoch nicht um einen Gegenstand der Insolvenzmasse. Die Nutzungsrechte sind durch den Vertrag vom 30. März 1998 - also vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - aufschiebend bedingt auf die Beklagte übertragen worden. Gegen dieses Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht in tatrichterlicher Auslegung des Vertrages gelangt ist, wendet sich die Revision nicht. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 155, 87, 92) werden bedingt begründete Rechte im Insolvenzfall als bereits bestehend behandelt. Dies gilt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Insolvenzeröffnung eintritt (BGHZ 70, 75, 77). Insolvenzfest ist nicht nur die uneingeschränkte Übertragung eines bedingten Rechts, sondern auch die unter einer Bedingung erfolgte Übertragung eines unbedingten Rechts (BGHZ 155, 87, 92 f). Entscheidend ist, ob das Recht aus dem Vermögen des Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ausgeschieden war, so dass für ihn keine Möglichkeit mehr bestand, es auf Grund alleiniger Entscheidung wieder zurück zu erlangen.

b) Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht.

aa) Zu Unrecht macht die Revision geltend, im Streitfall habe das von der Beklagten erworbene Recht im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht bestanden. Damals habe die Beklagte auf Grund des Nutzungsvertrages vom 30. März 1998 lediglich ein einfaches Nutzungsrecht gemäß § 31 Abs. 2 in Verbindung mit § 69a Abs. 4 UrhG gehabt. Nach Nr. 6 Abs. 2 des Nutzungsvertrages habe sie bei Kündigung zusätzlich die Source-Codes von A. in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Version einschließlich der entsprechenden Nutzungs- und Vertriebsrechte erwerben sollen. Da das Urheberrecht als solches nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragbar sei (§ 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 69a Abs. 4 UrhG), hätten diese zusätzlichen Rechte mit dinglicher Wirkung aus dem Vollrecht der Schuldnerin abgespalten werden müssen. Sie seien somit nach Insolvenzeröffnung neu geschaffen worden. Mit dinglicher Wirkung abgespalten wurden die fraglichen Rechte indes - allerdings aufschiebend bedingt - bereits durch den Vertrag vom 30. März 1998.

Zwar hat der Senat in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (BGHZ 155, 87, 93) darauf abgestellt, der bedingte Anspruch habe sich "nicht auf eine in Zukunft noch vorzunehmende Investition" des Schuldners bezogen. Im vorliegenden Fall ist durch den Vertrag vom 30. März 1998 aufschiebend bedingt über Gegenstände verfügt worden, die sich bei Erklärung der Kündigung auf Grund technischer Weiterentwicklung in einem gegenüber dem Jahr 1998 deutlich veränderten, damals nicht näher bestimmten und in den Einzelheiten nicht voraussehbaren Zustand befanden. Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegende Version A. +3.1 ist bis zu der bei Erklärung der Kündigung durch die Beklagte aktuellen Version A. +6 überarbeitet worden. Es ist nicht festgestellt, wer dies besorgt hat. Nach dem Vortrag in den Tatsacheninstanzen liegt es nahe, dass die Schuldnerin diese Entwicklungsarbeit erbracht hat. Gegebenenfalls hat diese also nach der aufschiebend bedingten Verfügung neue Investitionen auf deren Gegenstand getätigt. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Es kommt für die Anwendung des § 91 InsO nicht darauf an, ob die aufschiebend bedingte Verfügung zunächst eine künftige Sache oder ein künftiges Recht betroffen hat, wenn der fragliche Gegenstand nur bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist, die entsprechenden Investitionen der Schuldnerin somit bis dahin abgeschlossen waren. Auch in diesem Falle fehlte im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung für die Wirksamkeit der Verfügung nur noch der Eintritt der Bedingung, und wirkt, wenn er nach Insolvenzeröffnung erfolgt, auf den Zeitpunkt der Verfügung zurück. Einen entsprechenden Sachverhalt hat der Kläger nicht bestritten.

bb) Nicht durchgreifend ist ferner das Argument der Revision, der Erwerb der Beklagten sei an eine Bedingung geknüpft worden, deren Eintritt ausschließlich von ihrer einseitigen Willensentschließung abhängig gewesen sei.

Allerdings hat der Senat den Schutz, den gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO der zur Aufrechnung berechtigte Gläubiger einer von einer Rechtsbedingung abhängigen Gegenforderung genießt, auf Fälle beschränkt, in denen die Aufrechnungslage ohne weiteres Zutun der Parteien - gleichsam automatisch - entsteht (BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03, NZI 2004, 583, 584). Die Aufrechnung ist somit dann ausgeschlossen, wenn eine der beiden Forderungen erst nach Insolvenzeröffnung durch eine Kündigung begründet wird (BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 aaO).

Auch im Falle der Senatsentscheidung vom 27. Mai 2003 (BGHZ 155, 87 ff) war jedoch die Bedingung, die erst nach Insolvenzeröffnung eingetreten war und den Anspruch gegen die Masse hatte entstehen lassen, von einer Willensentschließung des Gläubigers abhängig gewesen. Dieser hatte ein vertragliches Rücktrittsrecht ausgeübt. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, die Wahrnehmung eines vertraglichen Kündigungsrechts anders zu behandeln als diejenige eines Rücktrittsrechts. Wenn das Kündigungs- oder Rücktrittsrecht als solches insolvenzfest, insbesondere nicht nach § 119 InsO unwirksam ist (dazu Näheres unter 2.), kann dessen Ausübung nicht daran scheitern, dass sie lediglich vom Willen des Berechtigten abhängt.

cc) Entgegen der Ansicht der Revision hatte der Kläger nach Insolvenzeröffnung keine Möglichkeit mehr, den Rechtserwerb durch die Beklagte zu verhindern. Eine solche Möglichkeit verschaffte dem Kläger insbesondere nicht das Wahlrecht gemäß § 103 InsO.

Allerdings fiel der Vertrag vom 30. März 1998 unter diese Vorschrift. Ein Lizenzvertrag wird entsprechend der Rechtspacht als Dauernutzungsvertrag im Sinne der §§ 108, 112 InsO eingeordnet (Paulus ZIP 1996, 2, 6; Cepl NZI 2000, 357, 359; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 37 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 8; HK-InsO/Marotzke, 3. Aufl. § 112 Rn. 23; vgl. auch zu §§ 17, 19 KO BGH, Urt. v. 27. April 1995 - X ZR 60/93, KTS 1995, 656, 658; zu § 36 Abs. 2 VerglO RGZ 155, 306, 310). Da hier kein unbewegliches Vermögen betroffen ist, eröffnen derartige Nutzungsverträge nach übereinstimmender Auffassung der insolvenzrechlichen (Paulus ZIP 1996, 2, 6; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 76; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 103 Rn. 26) und der urheberrechtlichen Literatur (Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG 2. Aufl. § 112 Rn. 13; Mestmäcker/Schulze/Kirchmaier, UrhG § 112 Rn. 18) für den Insolvenzverwalter eines jeden der Beteiligten ein Wahlrecht nach § 103 InsO, falls sie im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllt waren. Dies trifft für den Vertrag vom 30. März 1998 zu, weil die gegenseitigen Dauerleistungen für die Zukunft noch ausstanden.

Durch die Entscheidung, den Vertrag nicht zu erfüllen, konnte der Kläger jedoch den Eintritt der aufschiebenden Bedingung für den dinglichen Rechtsübergang auf die Beklagte nicht verhindern. Dies wäre möglicherweise der Fall gewesen, wenn durch die Ablehnung der Erfüllung die darauf gerichteten Ansprüche endgültig erloschen wären (so die früher vertretene "Erlöschenstheorie", vgl. hierzu etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26). Wegen der Nichterfüllung erloschener Erfüllungsansprüche hätte der Vertrag schwerlich fristlos gekündigt werden können. Indessen hat der Senat die "Erlöschenstheorie" aufgegeben. Nach seiner nunmehr vertretenen Ansicht bewirkt die Verfahrenseröffnung keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages. Sie hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die noch ausstehenden Ansprüche des Vertragspartners, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind (BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90). Im vorliegenden Fall will die Beklagte indes nicht schuldrechtliche Ansprüche gegen die Masse durchsetzen. Vielmehr beruft sie sich auf einen dinglichen Rechtsübergang, der bereits vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - stattgefunden hat. Diese Wirkung wurde von der Insolvenzeröffnung nicht berührt.

Vergeblich beruft sich die Revision darauf, durch die einseitige Willenserklärung der Beklagten sei auch der obligatorische Erwerbsgrund erst zu einem Zeitpunkt geschaffen worden, als der zugrunde liegende Vertrag selbst nach § 103 InsO seine Wirkung gegenüber der Insolvenzmasse bereits verloren gehabt habe. Die Kündigungserklärung trug zu dem obligatorischen Erwerbsgrund nichts bei; dieser war schon in dem Vertrag vom 30. März 1998 enthalten. Die Bestimmung in Nr. 6 Abs. 2 begründete auch nicht etwa eine bloße Kaufoption zugunsten der Beklagten, welche diese durch die Kündigungserklärung ausgeübt hat. Diese Deutung wird durch die - von der Revision gebilligte - tatrichterliche Auslegung ausgeschlossen, wonach "ein aufschiebend bedingter Rechtsübergang und nicht die bloße Vereinbarung eines künftigen Schuldverhältnisses" Vertragsgegenstand ist. Die Frage, ob Kaufoptionen, die von einer an sich insolvenzbeständigen Vorausverfügung begleitet sind, an § 91 InsO scheitern (vgl. hierzu BGHZ 109, 368, 374 f), stellt sich damit nicht.

Darüber hinaus beeinflussen weder die Insolvenzeröffnung noch die Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter ein vertraglich eingeräumtes Kündigungs- oder Rücktrittsrecht (BGHZ 155, 87, 90; BGH, Urt. v. 26. November 2003 - IV ZR 6/03, ZIP 2004, 176, 177; vgl. ferner OLG Köln ZIP 2003, 543, 544; OLG Hamburg ZInsO 2004, 812, 813). Entscheidend ist insoweit allein, ob die vertraglichen Voraussetzungen für die Kündigung oder den Rücktritt vorliegen. Das Berufungsgericht ist, dem Landgericht folgend, davon ausgegangen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall zur fristlosen Kündigung berechtigt war. Von der Revision wird dies nicht gerügt. Ein Rechtsfehler ist insofern auch nicht erkennbar. Der Kläger hatte erklärt, den Vertrag nicht erfüllen zu wollen. Dann ist es dem Vertragspartner in aller Regel unzumutbar, an dem Vertrag festzuhalten. Dass die fristlose Kündigung - weil sie den vorerst aufschiebend bedingten Rechtsübergang unbedingt werden ließ - die Beklagte in eine ähnlich vorteilhafte, wenn nicht sogar komfortablere Lage versetzte wie bei einer Fortsetzung des Vertrages, ändert daran nichts.

2. Dass die vertragliche Regelung in Nr. 6 der Beklagten das Kündigungsrecht auch für den Fall der Nichterfüllungswahl seitens des Insolvenzverwalters der Schuldnerin verschafft hat, macht sie nicht nach § 119 InsO unwirksam.

Eine Lösungsklausel für den Insolvenzfall, die teilweise als unwirksam nach § 119 InsO angesehen wird (Tintelnot in Kübler/Prütting, aaO § 103 Rn. 15 ff; a.A. Münchkomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 28), ist nicht verabredet worden. Zwar wird die Wahl der Nichterfüllung seitens des klagenden Insolvenzverwalters im praktischen Ergebnis durch die vorliegende Vertragsgestaltung unterlaufen. Rechtlich war diese jedoch nicht auf dieses Ziel ausgerichtet. Die Kündigungsbefugnis knüpfte nicht an die Insolvenzeröffnung und auch nicht an die Ausübung des Wahlrechts aus § 103 InsO an. Kündigungsgrund war vielmehr das Vorliegen von Tatsachen, auf Grund derer die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar war. Solche Tatsachen konnten auch und gerade außerhalb einer Insolvenz gegeben sein. Außerdem sollte bei Vorliegen solcher Tatsachen jeder der beiden Vertragsteile zur Kündigung berechtigt sein.

Die Auffassung der Revision, in den praktischen Auswirkungen komme das Kündigungsrecht der Auferlegung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllungswahl gleich, ist unzutreffend. Eine derartige Regelung verstieße allerdings gegen § 119 InsO (MünchKomm-InsO/Huber, § 119 Rn. 57; Uhlenbruck/Berscheid, aaO § 119 Rn. 12; Balthasar in Nerlich/Römermann, InsO § 119 Rn. 9; Tintelnot in Kübler/Prütting, aaO § 119 Rn. 13; Braun/Kroth, InsO 2. Aufl. § 119 Rn. 8; vgl. ferner FK-InsO/Wegener, aaO § 119 Rn. 8). Durch die vertragliche Regelung werden der Insolvenzmasse jedoch keine Nachteile auferlegt, die über diejenigen hinausgehen, welche mit jeder Beendigung des Nutzungsvertrages verbunden sind. Die damit einher gehenden Nachteile sind auch keine spezielle Sanktion dafür, dass der Kläger in Ausübung seines gesetzlichen Wahlrechts die Nichterfüllung gewählt hat. Sie wären in gleicher Weise eingetreten, wenn das Nutzungsverhältnis aus anderen, ebenfalls zur fristlosen Kündigung berechtigenden Gründen beendet worden wäre.

3. Schließlich greift auch die von dem Kläger geltend gemachte Anfechtung nicht durch. Wegen des zeitlichen Abstands des Vertragsschlusses vom 30. März 1998 zu dem am 20. Juli 2001 gestellten Antrag auf Insolvenzeröffnung kommt von vornherein nur eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO) in Betracht. Die Annahme sowohl des Landgerichts als auch des Berufungsgerichts, es fehle schlüssiges Tatsachenvorbringen für einen Benachteiligungsvorsatz, ist nicht - wie die Revision (unter Hinweis auf BGHZ 124, 76, 81 ff) geltend macht - deshalb unhaltbar, weil die bloße Insolvenz der Schuldnerin das Erwerbsrecht der Beklagten habe auslösen sollen. Denn eben daran fehlt es - wie oben unter 2. dargelegt - im vorliegenden Fall.