Gründe

I.

Die Schuldnerin war bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen am 15. September 2003 Branchenführerin im "Golfplatzmarketing". Sie schloß Verträge mit Golfplatzbetreibern, die ihr die Errichtung von Abschlagtafeln (Markerboards) gestatteten und die Vermarktung von Werbeflächen ermöglichten. Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin ist die W. AG (fortan: Holding), eine Gesellschaft schweizerischen Rechts. Diese führte erfolglose Verhandlungen mit der Beteiligten zu 1 über eine Veräußerung ihrer Geschäftsanteile an der Schuldnerin. Statt dessen kam es zu einem Kooperationsverhältnis mit der Beteiligten zu 2. Zu diesem Zweck gründete man gemeinsam die b. . Nach Insolvenzeröffnung waren die Beteiligten bestrebt, die begonnene Kooperation fortzuführen.

Anfang des Jahres 2004 legte die Schuldnerin einen Insolvenzplan vor, mit dem die Vertragsbeziehungen zu den Golfclubs und der dadurch verkörperte Vermögenswert erhalten werden sollten. Der Insolvenzplan sieht vor, das Unternehmen der Schuldnerin in Kooperation mit der b. , die keine Insolvenzgläubigerin ist, fortzuführen. Den Golfclubs wird die Wahlmöglichkeit eingeräumt, die bestehenden Verträge mit der Schuldnerin unter verschlechterten Konditionen fortzusetzen oder unter bestimmten Voraussetzungen zu kündigen und mit der b. neu abzuschließen. Gegenüber der von dem Insolvenzverwalter prognostizierten Quote von 7,20 % wird den Gläubigern eine Quote von 16,50 % in Aussicht gestellt.

Um den Insolvenzplan gegen die Beteiligte zu 1 als Wettbewerberin durchzusetzen, trat die b. an zahlreiche, aber nicht alle Insolvenzgläubiger mit dem Angebot heran, deren Insolvenzforderungen zu unterschiedlichen Quoten, in der Regel mindestens 50 %, zu erwerben. Dabei wurden folgende Vereinbarungen getroffen:

- Die Gläubiger traten ihre Forderungen "mit Wirkung zum Tage der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht" an die b. ab (§ 1).

- Als Gegenleistung verpflichtete sich die b. zur Zahlung einer bestimmten Quote der vom Insolvenzverwalter bestätigten Forderung, fällig mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans bzw. binnen einer bestimmten Frist ab diesem Zeitpunkt (§ 2).

- Die Abtretung wurde unter der auflösenden Bedingung vereinbart, daß keine rechtskräftige Bestätigung des Insolvenzplans erfolgt; bei einer Versagung der Bestätigung sollte der Vertrag als aufgehoben gelten (§ 3).

- Die Gläubiger verpflichteten sich, der b. eine Stimmrechtsvollmacht zu erteilen (§ 4). Diese wurde mit sofortiger Wirkung erteilt.

- Ferner verpflichteten sich die Vertragsparteien zur Verschwiegenheit (§ 5).

Zwischen der Beteiligten zu 2, der b. und dem Be. , einer weiteren Insolvenzgläubigerin, wurde darüber hinaus ein - ebenfalls auflösend bedingter - Kooperationsvertrag geschlossen. Darin verpflichteten sich die Vertragspartner wechselseitig, bei Vermeidung einer Vertragsstrafe von 25.000 € dem Insolvenzplan zuzustimmen. B. verpflichtete sich, die bei Durchführung des Insolvenzplans benötigten Markerboards ausschließlich bei Be. in Auftrag zu geben. Des weiteren wurde eine Verschwiegenheitspflicht vereinbart.

Bei der Abstimmung erhielt der Insolvenzplan in den drei gebildeten Stimmgruppen die nach § 244 InsO erforderlichen Mehrheiten. Der dazu angehörte Insolvenzverwalter lehnte den Insolvenzplan jedoch wegen ihm "bekannt gewordener Stimmenkäufe" ab. Zudem beantragte die Beteiligte zu 1, die Bestätigung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu versagen.

Mit Beschluß vom 7. April 2004 hat das Insolvenzgericht die Bestätigung des Insolvenzplans versagt, weil seine Annahme unlauter herbeigeführt worden sei (§ 250 Nr. 2 InsO). Es liege ein verdeckter Stimmenkauf vor, und die Stimmrechtsvollmachten seien darüber hinaus nach § 226 Abs. 3 InsO unwirksam. Auch der Versagungsantrag der Beteiligten zu 1 sei begründet. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hatte nur insoweit Erfolg, als das Landgericht mit Beschluß vom 24. Mai 2004 den Antrag der Beteiligten zu 1 als unzulässig abgewiesen hat. Im übrigen ist das Beschwerdegericht dem Amtsgericht darin gefolgt, daß die Bestätigung gemäß § 250 Nr. 2 InsO von Amts wegen zu versagen sei.

II.

Die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde der Schuldnerin ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 7 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie hat indes keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat ausgeführt, daß zwar kein Stimmenkauf, aber ein verdeckter Forderungskauf vorliege und die Annahme des Plans deshalb unlauter im Sinne von § 250 Nr. 2 InsO herbeigeführt worden sei. Forderungskäufe seien grundsätzlich nicht unlauter, müßten jedoch offengelegt werden. Selbst wenn den im Abstimmungstermin anwesenden Gläubigervertretern die Forderungskäufe bekannt gewesen seien, fehle es an einer umfassenden Offenlegung, weil die schriftlich abstimmenden Gläubiger, denen zudem nicht allen Forderungskäufe angeboten worden seien, hiervon keine Kenntnis gehabt hätten. Mündlich und schriftlich abstimmende Gläubiger seien insofern jedoch gleich zu behandeln. Die verdeckten Forderungskäufe seien für die Annahme des Insolvenzplans ursächlich geworden, weil ohne die von der b. mit Vollmacht der Forderungsverkäufer abgegebenen Stimmen der Insolvenzplan nicht angenommen worden wäre.

2. Demgegenüber meint die Rechtsbeschwerde, der Forderungskauf durch eine von der Schuldnerin verschiedene, im eigenen Interesse und auf eigene Rechnung handelnde Person sei grundsätzlich sogar dann nicht als unlauter anzusehen, wenn er nicht offenbart werde. Selbst wenn man grundsätzlich die Offenlegung des Forderungskaufs verlange, komme es nicht auf die Unkenntnis der schriftlich abstimmenden Gläubiger an, weil diese ihr Stimmrecht bewußt ohne Rücksicht auf das Abstimmungsverhalten der anderen Gläubiger ausgeübt hätten; sie hätten somit auch nicht von etwaigen Forderungskäufen und deren Offenlegung oder Verheimlichung beeinflußt werden können. Im übrigen habe das Beschwerdegericht bei der Beurteilung des Ursachenzusammenhangs zwischen dem (unterstellt) unlauteren Verhalten und der Annahme des Insolvenzplans rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, welches Abstimmungsergebnis sich ergäbe, wenn man die aufgrund der Stimmrechtsvollmachten abgegebenen Stimmen der b. hinwegdenke. Richtigerweise müsse auf die Stimmen derjenigen Gläubiger abgestellt werden, die in Unkenntnis der Forderungskäufe dem Insolvenzplan zugestimmt hätten. Selbst wenn unterstellt werde, daß diese andernfalls den Insolvenzplan durchweg abgelehnt hätten - grundsätzlich sei jedoch die konkrete Feststellung ihres hypothetischen Abstimmungsverhaltens unerläßlich -, seien die erforderlichen Mehrheiten gemäß § 244 InsO in allen Abstimmungsgruppen erreicht.

3. Dem ist nicht zu folgen.

a) Der mit der Schuldnerin abgestimmte Forderungskauf durch die b. war eine unlautere Handlung i.S. des § 250 Nr. 2 InsO unabhängig davon, ob und inwieweit er den abstimmungsberechtigten Gläubigern bekannt war.

aa) Wann die Annahme eines Insolvenzplans "unlauter" herbeigeführt worden ist, ist in § 250 Nr. 2 InsO - der im Wortlaut dem § 79 Nr. 3 VglO entspricht - nicht näher ausgeführt. Als Regelbeispiel ist lediglich die Gläubigerbegünstigung genannt.

Die Begründung des Regierungsentwurfs (§ 297 RegE-InsO) führt hierzu an "die Verfälschung einer Abstimmung etwa durch einen zunächst unentdeckten Stimmenkauf, der für das Abstimmungsverhalten ursächlich war" (vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 211). Entsprechendes findet sich bereits in den Gesetzesmaterialien zu § 173 des Entwurfs der Konkursordnung, wonach "namentlich das Stimmkaufen und Auskaufen eines Gläubigers" eine Verwerfung des Vergleichs gebieten (vgl. Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Band IV S. 371; vgl. auch Materialien zur Konkursordnung vom 10. Februar 1877, S. 31, 64 f, 112).

Der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, ein Vorzugsabkommen zwischen dem Vergleichsschuldner und einem Vergleichsgläubiger sei gemäß § 8 Abs. 3 VglO nichtig unabhängig davon, ob es heimlich abgeschlossen oder offengelegt sei (BGHZ 6, 232, 239 f). In einer späteren Entscheidung hat er jedoch betont, das Begünstigungsverbot wolle geheime Sonderabkommen verhüten (BGH, Urt. v. 8. Februar 1961 - VIII ZR 20/60, KTS 1961, 88, 90). Zu § 168 KO (später: § 181 KO; dem entspricht nunmehr § 226 Abs. 3 InsO) hat das Reichsgericht die Ansicht vertreten, durch Androhung der absoluten Nichtigkeit aller geheimen, nicht offengelegten Abkommen solle das Zustandekommen von Zwangsvergleichen verhindert werden, die nicht dem Interesse aller Gläubiger entsprächen (RGZ 30, 22, 24 ).

Das Schrifttum versteht als "unlauter" im Sinne des § 250 Nr. 2 InsO ein Verhalten des Schuldners, eines Gläubigers, des Insolvenzverwalters oder einer anderen Person, das sich als Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt (vgl. MünchKomm-InsO/Sinz, § 250 Rn. 22; Nerlich/Römermann/Braun, InsO § 250 Rn. 11; Braun, InsO 2. Aufl. § 250 Rn. 9; FK-InsO/Jaffé, 3. Aufl. § 250 Rn. 17). Unlauter sei insbesondere jegliche Manipulation der Abstimmung wie etwa die Erlangung der Zustimmung durch Täuschung oder Drohung, der verdeckte Stimmenkauf, die Anerkennung erdichteter Forderungen oder die Verheimlichung von Vermögenswerten (vgl. MünchKomm-InsO/Sinz aaO Rn. 24, 25; Nerlich/Römermann/Braun, aaO Rn. 13; FK-InsO/Jaffé, aaO Rn. 19).

Für den Forderungskauf gehen die Ansichten auseinander. Nach der einen Auffassung, der sich auch das Beschwerdegericht angeschlossen hat, ist der Forderungskauf als solcher nicht unlauter im Sinne des § 250 Nr. 2 InsO. Forderungen seien grundsätzlich frei veräußerlich, und die Motive der Vertragsparteien würden durch das Ziel, einem Insolvenzplan zur Mehrheit zu verhelfen, nicht unlauter. Etwas anderes gelte nur dann, wenn den übrigen Gläubigern der fälschliche Eindruck vermittelt werde, die Erwerber würden gleich behandelt; deshalb sei lediglich Offenheit geschuldet (Nerlich/Römermann/Braun, aaO Rn. 13; im Anschluß an Braun auch MünchKomm-InsO/Sinz, aaO Rn. 26; FK-InsO/Jaffé, aaO Rn. 25; ebenso zum Zwangsvergleich alten Rechts Skrotzki KTS 1958, 105, 106 und zum Vergleich Vogels/Nölte, VglO 3. Aufl. § 79 Anm. IV). Auch die Vertreter dieser Meinung werten allerdings die Aufteilung einer Forderung auf mehrere Gläubiger, um innerhalb einer Gruppe die für die Annahme erforderliche Kopfmehrheit zu erreichen, als unlauter, ohne insofern auf die Offenheit oder Heimlichkeit abzustellen (Nerlich/Römermann/Braun, aaO Rn. 13; MünchKomm-InsO/Sinz, aaO Rn. 24; FK-InsO/Jaffé, aaO Rn. 18).

Nach einer weiteren Auffassung, welcher die Rechtsbeschwerde folgt, liegt eine unlautere Handlung nicht vor, wenn die Forderung eines Gläubigers von einem Dritten im eigenen Interesse und auf eigene Rechnung erworben wird (Krebs NJW 1951, 788, 789; Emmerich, Die Sanierung I. Teil S. 86; vgl. zu § 8 Abs. 3 VglO auch Künne DB 1978, 729, 730). Eine Gläubigerbegünstigung liege hier nicht vor, weil der bisherige Gläubiger durch den gerechtfertigten Forderungskauf vollkommen ausscheide und an seine Stelle der neue Gläubiger trete, der sich dem Vergleichsvorschlag (jetzt: dem Insolvenzplan) und damit denselben Bedingungen wie alle übrigen Gläubiger unterwerfe.

Von einer dritten Meinung wird jeder Forderungskauf zu einem höheren Preis als der im Insolvenzplan vorgesehenen Quote als unlautere Handlung angesehen; auf Offenheit oder Heimlichkeit wird nicht abgestellt (Uhlenbruck/Lüer, InsO 12. Aufl. § 250 Rn. 30; Breutigam in: Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 250 Rn. 21; ebenso zum Zwangsvergleich Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 181 Rn. 19 und § 188 Rn. 4; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 188 KO Anm. 2 und zum Vergleich Bley/Mohrbutter, VglO 4. Aufl. § 79 Rn. 10 mit Verweisung auf § 8 Rn. 33).

bb) Die zuletzt genannte Auffassung ist im Grundsatz zutreffend. Dies folgt zunächst aus dem systematischen Zusammenhang des § 250 Nr. 2 mit dem § 226 Abs. 3 InsO. Nach § 226 Abs. 1 InsO sind innerhalb der Abstimmungsgruppen allen Beteiligten gleiche Rechte anzubieten. Die Begünstigung eines Gläubigers, welcher die anderen Gläubiger nicht zustimmen, ist nach § 226 Abs. 2 InsO unzulässig. Ist die Begünstigung Gegenstand eines Abkommens, durch das dem Gläubiger für sein Verhalten bei Abstimmungen oder sonst im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren ein nicht im Plan vorgesehener Vorteil gewährt wird, so ist obendrein das Abkommen nach § 226 Abs. 3 InsO nichtig, falls der Insolvenzplan zustande kommt (vgl. zu § 8 Abs. 3 VglO BGHZ 6, 232, 236 ff). Wird das Abkommen vorher bekannt, darf das Insolvenzgericht den Plan nicht bestätigen, wenn dieser auf dem Abkommen beruhen kann.

Ob die Begünstigung offen oder versteckt gewährt wird, ist nur insofern erheblich, als die anderen Beteiligten ihr zustimmen können, falls sie im Insolvenzplan ausgewiesen wird. Gegebenenfalls entfällt der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Amtliche Begründung zu § 269 RegE-InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 202). Ist die Begünstigung nicht zustimmungsfähig, weil im Insolvenzplan nicht enthalten, ist sie verboten unabhängig davon, ob sie den anderen Beteiligten verlautbart oder verheimlicht wird. Wird ein Gläubiger, der so stimmenmächtig ist, daß er von der Abstimmung nichts zu befürchten hat, offen begünstigt, verstößt die Herbeiführung der schon durch ihn allein gewährleisteten Annahme des Insolvenzplans ebenso gegen das Gesetz wie heimliche Machenschaften. Entsprechendes gilt, wenn sich ein Gläubiger durch den Forderungskauf diese Abstimmungsmacht erst verschafft. Wäre dies sanktionslos möglich, müßte dies geradezu als Anreiz wirken, so weitgehende Stimm- oder Forderungskäufe vorzunehmen, daß sich die benachteiligten Gläubiger auch dann, wenn sie davon Kenntnis erlangen, dagegen nicht mehr zur Wehr setzen können. Wenn ein Insolvenzgläubiger einzelnen anderen Insolvenzgläubigern - nicht allen anderen - deren Forderungen zu einem Preis abkauft, der die in dem Insolvenzplan vorgesehene Quote übersteigt, insofern also die Verkäufer begünstigt, um mit der so erlangten Abstimmungsmehrheit die von ihm erwünschte, sonst nicht gewährleistete Annahme des Insolvenzplans zu bewirken, ist der Vertrag wegen Gläubigerbegünstigung unabhängig davon nichtig, ob der Forderungskäufer sein Vorhaben offen oder heimlich durchführt.

Auch die Vorschrift des § 250 Nr. 2 InsO unterscheidet ihrem Wortlaut nach nicht zwischen einer offenen und einer heimlichen Gläubigerbegünstigung. Es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber nur die heimliche als "unlauter" hat behandeln wollen. Zwar wird nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 297 InsO, dem nunmehr § 250 InsO entspricht, "die Verfälschung einer Abstimmung etwa durch einen zunächst unentdeckten Stimmenkauf" sanktioniert (BT-Drucksache 12/2443 S. 211). Dabei handelt es sich jedoch nur um einen Beispielsfall ("etwa"). Es wäre auch kein sinnvolles Ergebnis, wenn das Insolvenzgericht nur wegen einer trotz gegenteiliger Bemühungen der Beteiligten bekannt gewordenen Gläubigerbegünstigung die Bestätigung des Insolvenzplans versagen dürfte. Dies muß auch möglich sein bei einer von vornherein offen gelegten, jedoch nicht im Insolvenzplan enthaltenen Gläubigerbegünstigung, die von den anderen Gläubigern im Wege der Abstimmung nicht verhindert werden kann, weil der Rechtsnachfolger des begünstigten Gläubigers zugleich die Abstimmungsverhältnisse zu seinen Gunsten verändert hat. Denn der unerwünschte Effekt - der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz - ist beide Male derselbe.

Auch die Parallele zu § 250 Nr. 1 InsO spricht für die hier vorgenommene Auslegung: Die Bestätigung des Insolvenzplans ist von Amts wegen zu versagen, wenn wesentliche Verfahrensfehler vorgekommen sind und der Mangel nicht behoben werden kann. Zwar könnte und müßte das Insolvenzgericht - falls die gläubigerbegünstigenden und zugleich die Stimmverhältnisse beeinflussenden Abreden offengelegt werden - die Durchführung der Abstimmung ablehnen. Hat es - aus welchen Gründen auch immer - abstimmen lassen, bleibt zur Wahrung des Rechts jedoch nur noch die Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans. Auf anderem Wege ist das Ergebnis der Abstimmung von Amts wegen nicht mehr korrigierbar.

cc) Im vorliegenden Fall wurde den Gläubigern, denen von der b. ein Forderungskauf angetragen wurde, eine besondere - weil nicht allen zuteil werdende - Begünstigung angeboten. Diese bestand in dem Kaufpreis, der die in dem Plan ausgewiesene Quote beträchtlich überstieg.

dd) Unerheblich ist - wie bereits ausgeführt - nicht nur, in welchem Umfang die abstimmenden Gläubiger von dem Forderungskauf durch die b. Kenntnis hatten, sondern ebenso, daß im vorliegenden Fall der Forderungskäufer b. kein Insolvenzgläubiger war und die Verkäufer ihre Forderungen nicht mit sofortiger Wirkung (sondern erst zum Tage der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans) an die b. abtraten, so daß diese zur Ausübung des Stimmrechts der Erteilung einer - sofort wirksamen - Vollmacht bedurfte.

(1) Ein Vorzugsabkommen ist - falls der Insolvenzplan zustande kommt - auch dann nichtig nach § 226 Abs. 3 InsO und unlauter nach § 250 Nr. 2 InsO, wenn es von Dritten ("anderen Personen") mit Gläubigern geschlossen wird und diesen für ihr Verhalten bei Abstimmungen oder sonst im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren einen nicht im Plan vorgesehenen Vorteil gewährt. Andernfalls wäre das Begünstigungsverbot leicht zu umgehen dadurch, daß ein am Zustandekommen des Insolvenzplans interessierter Beteiligter die Forderungen einzelner Gläubiger durch einen gleichgesinnten Außenstehenden aufkaufen läßt (vgl. dazu schon Jaeger/Weber, aaO § 181 Rn. 6, 11).

(2) Obwohl das Vorzugsabkommen bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans teilweise in der Schwebe blieb, hat es zum unlauteren Zustandekommen der Annahme des Insolvenzplans beigetragen. Denn sofort wirksam wurde die Vollmachtserteilung, ohne welche die b. an den Abstimmungen nicht hätte teilnehmen können, und diese Vollmachtserteilung war integrierender Bestandteil des Forderungskaufs.

Deshalb ist der Forderungskauf eine Abrede, die "im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren" steht (§ 226 Abs. 3 InsO). Er ist, wie die Schuldnerin selbst vorgetragen hat, ausschließlich zu dem Zweck vereinbart worden, das Insolvenzverfahren durch Annahme des ihr genehmen Insolvenzplans und dessen anschließende gerichtliche Bestätigung zu beenden (§ 258 InsO). Daß die Forderungskaufverträge die Gläubiger (Verkäufer) zu keinem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichteten, ist zwar zutreffend, jedoch unerheblich. Eine derartige Verpflichtung brauchte nicht vereinbart zu werden, weil der Käufer b. die Stimmabgabe in Vertretung der Verkäufer gleich selbst besorgte, und zwar unabhängig von Weisungen der Verkäufer.

Durch die sofort wirksame Vollmachtserteilung haben sich die Gläubiger, die ihre Forderungen für den Fall des Zustandekommens des Insolvenzplans veräußert haben, ihres Stimmrechts praktisch entäußert, und nur hierauf kam es der Interessengemeinschaft b. /Schuldnerin an. Zum Fall des "Stimmenkaufs" bestehen keine wesentlichen Unterschiede.

b) Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ursächlichkeit des unlauteren Verhaltens für das Zustandekommen des Insolvenzplans haben ebenfalls keinen Erfolg. Da bereits der sich als Begünstigung einzelner Gläubiger darstellende Forderungskauf die Annahme des Insolvenzplans unlauter herbeigeführt hat, ist für die Kausalität zu Recht darauf abgestellt worden, ob der Plan auch dann angenommen worden wäre, wenn die auf den Forderungskäufer b. entfallenden Stimmen nicht abgegeben worden wären. Dies ist - wie auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen wird - nicht der Fall.