Gründe

I.

Der Kläger - nach der übereinstimmenden Angabe in seiner Klage und in seiner Rechtsbeschwerdeschrift mit Aufenthalt in Beirut/Libanon - nimmt das beklagte Land auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen eines behaupteten Fehlverhaltens von Betriebsprüfern des Finanzamts in Anspruch. Auf Verlangen des beklagten Landes ist dem Kläger durch Zwischenurteil des Landgerichts vom 2. Oktober 2003 die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 Abs. 1 ZPO in Höhe von 110.000 € aufgegeben worden. Eine entsprechende Sicherheit hat der Kläger in Form einer Prozessbürgschaft der Sparkasse D. gestellt. In dem Verfahren vor dem Landgericht hatte der Kläger zuvor geltend gemacht, sein Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt befinde sich in M. /Spanien. Dort habe er sich von 1997 bis 2000 weit überwiegend aufgehalten. Lediglich ein gegen ihn verhängter internationaler Haftbefehl hindere ihn derzeit, dorthin zurückzukehren. Demgegenüber ist das Landgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, der Lebensmittelpunkt sei zwar nicht schon durch das Bestehen des Haftbefehls als solchen, dessen Aufhebung oder Außervollzugsetzung nicht absehbar sei, wohl aber durch dessen mit den Jahren fortwirkende Verdrängungswirkung zunehmend von M. und damit weg aus dem Gebiet der Europäischen Union verlagert worden.

Nach Aufhebung des Haftbefehls durch Beschluss vom 1. März 2004 hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, er habe zumindest jetzt einen gewöhnlichen Aufenthalt in M. begründet, und nach § 109 Abs. 1 ZPO beantragt, eine Frist zu bestimmen, binnen der das beklagte Land die Prozesskostensicherheit zurückzugeben habe. Das Landgericht (Rechtspflegerin) hat diesen Antrag zurückgewiesen. Zwar könne der Kläger nach § 109 Abs. 1 ZPO die Aufhebung der Sicherheit verlangen, wenn deren Veranlassung nachträglich wegfalle. Hier bestehe aber die Gefahr einer fruchtlosen Zwangsvollstreckung nach Abschluss des Verfahrens fort. Der bloße nachträgliche Aufenthalt des Klägers in einem der in § 110 Abs. 1 ZPO erwähnten Staaten begründe den Wegfall der Veranlassung der Prozesskostensicherheit nicht. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Rechtspflegerin habe über den Antrag nach § 109 Abs. 1 ZPO nicht in der Sache entscheiden dürfen. Denn die Anordnung der Prozesskostensicherheit durch Zwischenurteil des Landgerichts könne nicht im Wege des Verfahrens nach § 109 ZPO rückgängig gemacht werden. Das Zwischenurteil selbst sei nicht selbständig anfechtbar. Würden selbständige Rechtsmittel hiergegen zugelassen, könnte das zu einer unter prozessökonomischen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren beträchtlichen Erschwerung und Verlängerung des Verfahrens führen. Deswegen sei es auch nicht zulässig, die Abänderung der Anordnung einer Prozesskostensicherheit im Verfahren der für (sonstige) prozessuale Sicherheitsleistungen geltenden Bestimmung des § 109 ZPO vorzunehmen. Hierdurch würde das Verfahren zur Hauptsache noch stärker beeinträchtigt, wenn man bedenke, dass der Gesetzgeber Entscheidungen nach § 109 ZPO gemäß § 20 Nr. 3 RPflG dem Rechtspfleger übertragen habe, der der vom Prozessgericht bejahten Hürde für die Zulässigkeit der Klage während des laufenden Hauptverfahrens - wenn auch aufgrund neuer Tatsachen - "den Boden entziehen" könne. Anschließend komme wieder ein Antrag der Beklagtenseite nach § 110 ZPO in Betracht. Die darin liegende Gefahr wiederholter divergierender Entscheidungen von Prozessgericht und Rechtspfleger über eine für die Zulässigkeit der Klage wesentliche Voraussetzung erscheine nicht hinnehmbar. Das gelte jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - über die Frage, ob die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen sei, nicht ohne weiteres anhand unstreitiger oder offenkundiger Tatsachen entschieden werden könne.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass das Zwischenurteil des Landgerichts, mit dem dem Kläger eine Sicherheitsleistung aufgegeben wurde, nicht selbständig anfechtbar ist, weil es nicht - wie es für seine Anfechtbarkeit nach § 280 ZPO erforderlich wäre - über die Zulässigkeit der Klage befindet, sondern die Entscheidung hierüber noch offen lässt und gemäß § 113 Satz 2 ZPO einem nachfolgenden Verfahrensabschnitt vorbehält (vgl. BGHZ 102, 232, 234 ff). Da es in der ersten Instanz noch zu keiner Sachentscheidung gekommen ist, kann der Kläger daher zur Zeit die Anordnung der von ihm gestellten Sicherheitsleistung im Rechtsmittelweg nicht überprüfen lassen (vgl. BGHZ aaO S. 236).

b) Hieraus folgt indessen nicht, dass der Kläger einen - wie hier mangels Feststellungen für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - möglichen Wegfall der Voraussetzungen, unter denen das beklagte Land eine Sicherstellung wegen der Prozesskosten verlangen kann, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hinnehmen müsste. Wie § 111 ZPO zu entnehmen ist, kann die Berechtigung, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, zu einem späteren Zeitpunkt eintreten, sei es, dass erstmals die Voraussetzungen eines gewöhnlichen Aufenthalts außerhalb der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums vorliegen, sei es, dass Befreiungen nach § 110 Abs. 2 ZPO in Wegfall geraten. Es kann sich auch nach § 112 Abs. 3 ZPO die Situation ergeben, dass eine einmal geleistete Sicherheit nicht ausreicht und der Kläger auf Verlangen eine weitere Sicherheit zu leisten hat (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - III ZR 451/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Für die jeweils umgekehrte Situation kann im Grundsatz nichts anderes gelten. Für ein selbständiges Klageverfahren auf Rückgabe der Sicherheit, die das Verfahren zur Hauptsache unberührt lässt (vgl. zu einer solchen Konstellation BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - NJW 1994, 1351), ist dies ohne weiteres anzunehmen. Seine prozessuale Durchführung steht nur unter dem Vorbehalt, dass der Kläger grundsätzlich gehalten ist, das einfachere Verfahren nach § 109 ZPO zur Rückerlangung der Sicherheit zu wählen (vgl. Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl. 1994, § 109 Rn. 7; Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 109 Rn. 2; MünchKommZPO-Belz, 2. Aufl. 2000, § 109 Rn. 4; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 109 Rn. 4; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 109 Rn. 1).

c) Nach Auffassung des Senats ist auch das Verfahren nach § 109 ZPO zulässig, um dem Anliegen des Klägers zu entsprechen.

aa) Soweit das Beschwerdegericht seine Entscheidung darauf stützt, § 109 ZPO betreffe nur Verfahren für sonstige prozessuale Sicherheitsleistungen, kann ihm nicht gefolgt werden. Im Grundsatz hat die nach § 110 ZPO verlangte Sicherheitsleistung bezogen auf die Prozesskosten dieselbe Aufgabe wie eine sonstige prozessuale Sicherheitsleistung. Es ist daher einhellige Meinung, dass das Verfahren nach § 109 ZPO auch in Fällen des § 110 ZPO anwendbar ist, etwa wenn der Kläger nach rechtskräftiger Verurteilung des Beklagten in die Prozesskosten geltend macht, die Veranlassung für die Sicherheitsleistung sei weggefallen (vgl. OLG Stuttgart MDR 1985, 1033; Zöller/Herget, § 109 Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 109 Rn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 109 Rn. 1a; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 7; MünchKommZPO-Belz, § 110 Rn. 6).

bb) Für die Anwendung des § 109 ZPO ist es entscheidend, ob die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen ist. Dies ist nach dem jeweiligen Zweck der Sicherheitsleistung zu bestimmen, mit der ein Schwebezustand überbrückt werden soll. Nimmt man allein in den Blick, dass der Zweck der Sicherheitsleistung nach § 110 ZPO darin besteht, einen möglichen Kostenerstattungsanspruch der beklagten Partei zu sichern, besteht der Schwebezustand fort, weil in der Hauptsache noch keine Entscheidung ergangen ist. Das Begehren des Klägers, den Schwebezustand gleichwohl zu beenden, beruht aber auf der Überlegung, infolge einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse fehle es an einer rechtlichen Grundlage, für einen möglichen Kostenerstattungsanspruch überhaupt eine Sicherstellung verlangen zu dürfen. Auch dann bestehe für eine Sicherheitsleistung keine Veranlassung mehr.

Der Senat sieht keinen Anlass, eine solche Fallkonstellation aus dem Anwendungsbereich des § 109 ZPO auszunehmen. Das Verfahren nach § 109 ZPO soll die Rückgabe der Sicherheit erleichtern und beschleunigen (vgl. RGZ 156, 164, 167; Wieczorek/Schütze/Steiner, § 109 Rn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 109 Rn. 1; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 1; MünchKommZPO-Belz, § 109 Rn. 3; Stein/Jonas/Bork, § 109 Rn. 4). Der Bundesgerichtshof hat daher auch keine Bedenken gesehen, dieses Verfahren auf die Rückgabe einer einzelnen Sicherheitsleistung anzuwenden, wenn an deren Stelle aufgrund eines abändernden Beschlusses nach § 108 ZPO eine andere Sicherheit getreten ist (vgl. Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - NJW 1994, 1351 f). Darüber hinaus hat die obergerichtliche Rechtsprechung das erleichterte Verfahren nach § 109 ZPO auch in Fällen für anwendbar gehalten, in denen die Pflicht, eine Sicherheit zu leisten, infolge eines Abkommens (vgl. OLG Karlsruhe JW 1928, 1238) oder wegen einer bekannt gewordenen Befreiung von der Kostensicherheit (vgl. OLG Hamburg WM 1991, 925) nachträglich weggefallen ist. Dieser Auffassung ist das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Hk-ZPO/Wöstmann, 2006, § 110 Rn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 110 Rn. 4; Stein/Jonas/Bork, § 111 Rn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 109 Rn. 9 - Wegfall der Sicherungspflicht -; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 7 - Entstehung eines Befreiungsgrundes -; für eine entsprechende Anwendung von § 111 ZPO MünchKommZPO-Belz, § 111 Rn. 14; Wieczorek/Schütze, § 111 Rn. 10). Auch der Senat hielte es für nicht angemessen, Fälle dieser Art grundsätzlich auf den Klageweg zu verweisen, zumal dann auch für dieses Verfahren ein belastender und verzögernder Streit über die Prozesskostenvorschusspflicht vorprogrammiert wäre. Andererseits wäre der im Schrifttum vereinzelt vorgeschlagene Weg einer entsprechenden Anwendung von § 111 ZPO nicht ohne Rechtsfortbildung gangbar, für die angesichts des zur Verfügung stehenden Verfahrens nach § 109 ZPO kein Bedürfnis besteht.

cc) Dass das Verfahren nach § 109 ZPO nach § 20 Nr. 3 RPflG dem Rechtspfleger zugewiesen ist, spricht nicht entscheidend gegen seine Anwendung auf die hier vorliegende Fallkonstellation. Der Beschwerdeerwiderung ist zwar darin zuzustimmen, dass sich der Wegfall der Veranlassung für eine Sicherheitsleistung im Allgemeinen ohne einen besonderen Aufwand feststellen lässt, weil er - etwa bei nachträglichem Eintritt von Befreiungsvoraussetzungen nach § 110 Abs. 2 ZPO - mehr oder weniger offenkundig ist. Dem Rechtspfleger, der nach § 4 Abs. 1 RPflG in den Grenzen des Absatzes 2 alle Maßnahmen trifft, die zur Erledigung des ihm übertragenen Geschäfts erforderlich sind, ist die Erhebung von Beweisen aber nicht verschlossen (vgl. Arnold/Meyer-Stolte/Herrmann, RPflG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 11; Bassenge/Herbst/Roth, FGG/RPflG, 10. Aufl. 2004, § 4 RPflG Rn. 3), wobei auch insoweit kein Anwaltszwang besteht (§ 13 RPflG). Dass das nach Maßgabe des § 109 Abs. 4 ZPO zuständige Beschwerdegericht die erforderlichen Beweise erheben kann, steht außer Frage.

dd) Schließlich steht die vom Beschwerdegericht gesehene Gefahr divergierender Entscheidungen des Rechtspflegers und des Prozessgerichts mit den hiermit verbundenen Auswirkungen auf das Verfahren zur Hauptsache dem Verfahren nach § 109 ZPO nicht entgegen. Grundsätzlich gilt, dass das Verfahren zur Hauptsache nach Stellung der Sicherheit durch den Kläger durchzuführen ist. Die Prüfung des Antrags nach § 109 Abs. 1 ZPO berührt das Verfahren zur Hauptsache nicht. Bei richtiger Behandlung eines solchen Antrags, insbesondere durch Bildung eines Sonderhefts für die hiervon betroffenen Vorgänge, ist der Fortgang des Verfahrens zur Hauptsache ungestört. Die Befürchtung, es könne nach einem erfolgreichen Verfahren nach § 109 ZPO zu einem erneuten Streit über die Prozesskostenvorschusspflicht nach § 110 ZPO kommen - gegebenenfalls, wie das Beschwerdegericht andeutet, durch wiederholte divergierende Entscheidungen -, ist eher theoretischer Natur. Im anhängigen Verfahren nach § 109 ZPO geht es nicht um eine Überprüfung des landgerichtlichen Zwischenurteils, sondern um die Frage, ob der Kläger nach Aufhebung des Haftbefehls einen gewöhnlichen Aufenthalt in M. begründet hat. Hierfür trägt der Kläger die Beweislast (vgl. MünchKommZPO-Belz, § 109 Rn. 11; Stein/Jonas/Bork, § 109 Rn. 12). Sollte sich dies herausstellen, ist nicht ersichtlich, weshalb ohne eine Änderung der maßgebenden Verhältnisse dem beklagten Land, das für das erneute Verlangen nach § 110 Abs. 1 ZPO beweispflichtig wäre (vgl. Musielak/Foerste, § 110 Rn. 9; Zöller/Herget, § 110 Rn. 7), erneut ein Anspruch auf Stellung einer Prozesskostensicherheit zustehen sollte, noch weniger, weshalb es unter solchen Umständen sogleich wieder einen entsprechenden Antrag stellen würde. Für ein Zurückbehaltungsrecht des beklagten Landes, wie die Beschwerdeerwiderung dies geltend macht, ist daher kein Raum. Soweit hinter der Entscheidung des Beschwerdegerichts die Vorstellung stehen sollte, das von einem Rechtspfleger geführte Verfahren dürfe nicht zu einer vom Prozessgericht abweichenden Entscheidung führen, werden die Selbständigkeit dieses Verfahrens und die mit ihm verbundenen Verfahrensgarantien nicht hinreichend berücksichtigt.

3. Im weiteren Verfahren muss daher geprüft werden, ob der Kläger jetzt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum hat.